Sentencia Civil Nº 2/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 1688/2003 de 03 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2007

CORUÑA Nº 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0001688 /2003

SENTENCIA

Nº 2/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a tres de Enero de dos mil siete.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 388/02, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADA GESTION TECNICA DEL NOROESTE, S.L., representada en primera y segunda instancia por el Procurador Sr. Puga Gómez y con la dirección del Letrado Sr. Bellas Jiménez y de otra como DEMANDADA Y APELANTE DOÑA Carina , representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Camba Méndez y con la dirección del Letrado Sr. Pérez Lema; versando los autos sobre DEUDA POR CONTRATO DE OBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 19-5-03 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR. PUGA GOMEZ en la representación de GESTION TECNICA DEL NOROESTE, S.L., contra DOÑA Carina , y estimando en parte la reconvención, condeno a la demandada a pagar a la acora la suma de 10.610,81 más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago.

Las costas de la demanda inicial se imponen a la demandada.

No se hace imposición de las costas de la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Doña Carina , alegando diversos motivos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en la cual estimando la demanda y parcialmente la reconvención condena a la demandada a satisfacer a la entidad actora "Gestión Técnica del Noroeste, S.L." la suma de 10.610,81 euros, derivada de las cantidades debidas por los trabajos ejecutados y no abonados al momento de la resolución del contrato de obra de 26 de diciembre de 2000, suscrito entre los litigantes, más intereses desde la fecha del dictado de dicha resolución, con imposición de costas de la demanda a la parte demandada y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Dicha parte apelante solicita en su recurso que se decrete la nulidad de la prueba pericial practicada, por haber sido encomendada a un arquitecto técnico en la audiencia previa, cuando estima que no posee dicho título oficial los conocimientos suficientes para emitir la pericia, debiendo de haberse designado a un arquitecto superior, por otra parte alega que la prueba pericial fue indebidamente ampliada a extremos no anunciados en la demanda.

El Tribunal Constitucional viene manteniendo que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido y la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración.

En la vigente Ley procesal civil se admiten dos modalidades de dictamen de peritos: el dictamen elaborado por peritos designados por las partes y el dictamen emitido, a solicitud de parte, por peritos designados por el tribunal. Son dos modalidades compatibles, que no se excluyen entre sí, según el artículo 335.1 , las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Y los casos previstos en esta ley se hallan en el artículo 339 , donde se permite al demandante y al demandado solicitar la designación judicial de perito, en diversos momentos, según el dictamen deba versar sobre alegaciones iniciales o alegaciones complementarias. Ahora bien, esta dualidad se pone de manifiesto en el procedimiento probatorio de cada una de las modalidades de prueba pericial, y así, mientras la aportación del dictamen pericial de los peritos designados por los partes se regula en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la aportación del dictamen pericial por el perito designado por el Tribunal y su comparecencia a la vista se regula en los artículos 346 y 347 de dicho texto legal, sin que en el primero de dichos preceptos se establezca plazo alguno para la emisión del dictamen y su traslado a las partes antes de la comparecencia a juicio.

En el supuesto de autos se solicita por medio de otrosí en la demanda inicial de las actuaciones la elaboración de un dictamen pericial por arquitecto técnico o aparejador sobre la base del artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; lo que se reitera al contestar a la reconvención; se acuerda por el Juzgado la designación de un perito judicial con dicha titulación, con la oposición de la parte demandada-reconviniente que interesa que sea designado un arquitecto superior, que no propone tal prueba, lo que no es admitido; se amplía dicha pericial basándose en la reconvención formulada y se procede por el Juzgado al nombramiento de D. Alfonso , quien acepta el cargo, emitiendo un primer dictamen, que apreciado en el día del juicio que este era incompleto, se suspende la practica de dicha prueba para otro día, continuándose la practica de la restante, emitiéndose un segundo informe, que en definitiva ambos fueron incorporados a los autos, ratigfiocados en juicio y las partes con la debida contradicción pudieron hacer al perito las preguntas y aclaraciones que consideraron por conveniente en amplio interrogatorio. Sentado cuanto antecede, resulta evidente que, desde el punto de vista meramente formal o procesal, no se le ha causado al apelante ninguna indefensión al tratarse de una prueba sometida a los principios de contradicción de partes e inmediación procesal, en cuya elaboración ha tenido una amplia intervención, el núcleo esencial de cualquier nulidad es la indefensión no aparece por ninguna parte y lo que ahora se pretende la nulidad de la ampliación de la pericial como se interesa no arrojaría resultados apreciables, cuando se trata del objeto del litigio, y las partes pudieron hacer al perito judicial las alegaciones que cada una de ellas tuvieron por conveniente en muy extenso interrogatorio, y no estimamos que ambos informes sean contradictorios, al menos en los términos alegados por la recurrente, y el perito tiene la capacitación y titulación suficiente para la emisión del dictamen pericial, por más que la recurrente afirme lo contrario, sin perjuicio de la valoración probatoria con arreglo a las normas de la sana crítica que, en el aspecto material o sustantivo, se haga de la misma, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo del recurso.

Por otra parte, carece de relevancia la alegación de indefensión alegada respecto a determinada prueba que no fue admitida en su momento por el Juzgado, desde el momento en que propuesta en esta alzada por la parte recurrente se admitió su practica en esta segunda instancia en tiempo procesal oportuno.

TERCERO.- De la prueba practicada resulta acreditado que fue la promotora quien dio por resuelto el contrato, al amparo del art. 1124 del Código Civil , alegando incumplimiento del contrato por retrasos injustificados por parte de la empresa constructora para la finalización de la obra en el plazo pactado, ejercitada una vez concedida prorroga de 21 días laborales a la fecha contractual pactada para su conclusión. Resolución contractual que se admite de contrario, incluso el retraso en la ejecución de los trabajos contratados por cuanto se aquieta la actora con la sentencia que aplica la cláusula penal pactada para tal contingencia, ahora bien aduciendo que los mismos fueron debidos a las lluvias constantes en aquella época, falta de entendimiento y situación de incomodidad existente, debido a cambios de criterio por parte de la propiedad, introduciendo modificaciones, toma decisiones lentas por parte de la dirección de la obra e incluso errores y desviaciones del proyecto, mientras que por la contraparte mantiene que lo que realmente acaeció fue que la constructora no entendía el proyecto de ejecución de la obra para llevarla a cabo debido a su singularidad y complejidad.

La demandada-recoviniente, aquí parte apelante, aduce que las certificaciones 10 a origen, 6 a mayores, 8 a mayores y 10 a mayores (acompañadas con la demanda como documentos 37 a 40), no consta acreditado de la prueba practicada, que dichos trabajos, reclamado su precio en demanda, se trate realmente de trabajos efectivamente ejecutados por la actora, salvo la relativa al tabique consignado en la 10 a mayores, cuyo precio se admite (80,39 euros, IVA incluido), por cuanto ninguna de dichas certificaciones fueron firmadas por el arquitecto director de la obra, Sr. Vizcaino, quien afirma en juicio que lo que manifestó en su momento a la constructora fue que no procedía emitir más certificaciones sino liquidar la pendiente.

Ahora bien, ello no significa que el arquitecto director de la obra niegue que los trabajos reclamados en dichas certificaciones no se hubiesen realmente ejecutado. Por ello, y respecto a la certificación 10 a origen debe ser aceptada, el perito Sr. Alfonso , no puede afirmar su realización por la constructora al no estar presente, aun cuando estima lógica que fuese ejecutada por la misma al representar partidas de obras complementarias o consecuentes con las realizadas por la empresa constructora.

Asimismo, informa que toda modificación de la obra supone una alteración de la programación en la ejecución de los trabajos de construcción, salvo que se hubiesen previsto con la antelación suficiente, y siempre que supongan un incremento de tiempo de realización de la obra. Es igualmente necesario destacar que el art. 1593 del CC no impide que el contratista en una obra a precio alzado no pueda reclamar el precio derivado de los incrementos de obra conocidos y consentidos por la propiedad. En este sentido, como señala la sentencia de 27 de febrero de 2004 de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, "aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito". La jurisprudencia admite reiteradamente la forma tácita de exteriorización de dicha autorización, siendo manifestación de tal doctrina las sentencias de 18 de abril de 1995 y 12 de enero de 2004 , pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas (Sentencias de 10 de junio de 1992, 19 de octubre de 1995 y 12 de enero de 2004 , entre otras). Admitiéndose igualmente la autorización verbal (SSTS de 31 de julio de 2003 y 16 de febrero de 1995 ), al no ser necesaria su formulación por escrito (STS 13 de marzo de 1971 ). Pero para que pueda prosperar su reclamación debe estar acreditada la efectiva realización de los aumentos de obra, lo que no acaece en el caso con las certificaciones a mayores aportadas, desde el momento en que el perito Sr. Alfonso , afirma que se trata de unidades de obra ocultas en la actualidad la cantidad reclamada como aumento de la partida contemplada en proyecto y presupuesto, así las referentes a tubería de desagüe de pvc, canalización de tubería de polietileno sanitario, aislamiento térmico de poliuretano y enfoscado de paredes y techos, como tampoco estimamos acreditada la partida de recrecido de suelos. En definitiva de las certificaciones a mayores, aceptamos únicamente la partida reconocida por la recurrente de modificado de tabique, y por otra parte de la prueba practicada resulta acreditado cambios y modificaciones puntuales por parte de la propiedad en baños, puntos de llaves de luz, etc., que por ello admitimos la partida contenida en ese sentido en la certificación 6 a mayores de 43.286 pesetas, rechazando consecuentemente el resto de las partidas a mayores reclamadas en demanda, cuando además no están suficientemente justificadas dada su desproporción con lo proyectado y presupuesto inicialmente suscrito entre las partes, sin que a ello pueda afectar la subcontratación de diversos trabajos llevada a cabo por la constructora, y los errores de los presupuestos entre ellos aceptados sin tener en realmente consideración el proyecto de ejecución de obra. En definitiva, estimamos que lo adeudado por la demandada a la actora por dichos conceptos asciende a la suma de 496.266 pesetas, IVA incluido.

CUARTO.- Por lo que se refiere a pretensión contenida en la demanda reconvencional que la demanda suplica la condena de la actora por obra mal ejecutada, gastos de limpieza y coste de reposición de los tres arboles transplantados, que se perdieron, que fue estimada en parte en la sentencia apelada, no podemos más que aceptar, salvo en lo que se dirá más adelante, los acertados argumentos del Juzgador de instancia que valora de forma correcta la prueba en la sentencia apelada, que acepta la partida relativa de retirada de los premarcos, así como los trabajos de repaso de la capa de poliuretano donde estaba mal aplicada, no cabe una disminución mayor por otros trabajos que se alegan mal ejecutados al considerar que no concurre prueba suficiente, lo mismo debemos decir respecto a los denominados gastos de limpieza, y respecto de la valoración de los arboles, de la prueba practicada en esta alzada no podemos estimar la valoración efectuada por la perito, cuando efectivamente la misma parte demandada reconoce en juicio que es exagerada, y la perito que emite el informe reconoce la estrecha relación existente con Doña Carina . Por otra parte, desconocemos realmente la edad y estado de los arboles antes de llevar a cabo su transplante para que pudiese estimar su correcta valoración, y así lo indica D. Carlos Manuel en juicio, dando un valor aproximativo de los tres arboles entre 150.000 a 200.000 pesetas, a falta de otros datos, aceptamos elevar la cantidad reconocida en la sentencia apelada por dicho concepto reclamado a la de 1.200 euros. Y en este único sentido debe ser aceptado el motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda y de la reconvención procediendo a la compensación judicial resulta un saldo a favor de la actora de 6.125,25 euros, lo que conlleva no se haga especial imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes, de ahí que carezca de sentido entrar a resolver sobre el último motivo alegado en el recurso de apelación, y respecto de las causadas en esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

SEXTO.- En cumplimiento del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir revocación parcial, procede establecer que los intereses del citado artículo, como tenemos repetidamente declarado, se deben devengar, si no concurre alguna circunstancia excepcional, desde la fecha de la primera resolución condenando al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la apelación, en los casos de minoración, como aquí ocurre con relación a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Carina , contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de A Coruña , revocamos dicha resolución en el sentido de estimar en parte la demanda y parcialmente la reconvención, condenamos a la demandada Doña Carina a satisfacer a la entidad actora "Gestión Técnica del Noroeste, S.L." la suma de 6.125,25 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la sentencia de primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.