Sentencia Civil Nº 2/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 612/2005 de 08 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000612 /2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 2/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a ocho de enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000462/2004 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000612/2005, en los que aparece como parte apelante D. María Cristina asistida por el Letrado D. JORGE ANDIÓN LÓPEZ, y como apelado PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS, EFC, SAU representado por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como demandada WALL STREET INSTITUTE SANTIAGO S.L.; y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26/5/05 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda presentada por Dª María Cristina asistida del Letrado D. Jorge Andión López contra la entidad Wall Street Institute Santiago S.L. en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la resolución del contrato de matrícula nº 5.580 que vinculaba a las partes condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 562,56 euros más el interés legal del art. 576 LEC y con imposición de costas a la demandada.

Que desestimando la demanda presentada por Dª María Cristina con la defensa mencionada contra la entidad Pastor Servicios Financieros, Establecimiento Financiero de Crédito S.A., representada por el procurador D. Victorino Regueiro Muñoz y asistida del letrado D. Ángel García Fernández, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda sin hacer pronunciamiento de condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Cristina se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día diecisiete de julio de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se acredita por la diligencia de Secretario que consta en las actuaciones que por razones técnicas se carece de la grabación del acto del juicio, por lo que no es posible conocer el contenido de tal acto más allá del resumen sucinto que consta en el acta levantada. Cabe encarecer aquí, una vez más, que los fedatarios directamente competentes de tal labor de documentación se cercioren de que la grabación se está produciendo convenientemente o, como es práctica procesal que ha permitido en otros casos solventar estas carencias de origen técnico, levanten actas suficientemente expresivas del contenido de las declaraciones que permitan conocer de modo bastante su contenido.

La parte apelante postula, con tal fundamento, la nulidad del acto del juicio y de la resolución apelada. Si bien la sentencia no es intrínsecamente nula ni adolece de ningún defecto que la invalide, pues fue dictada por la Magistrada que presidió el juicio y presenció con inmediación la prueba y las alegaciones de las partes, el defecto acontecido en la documentación del acto del juicio puede generar indefensión para la parte que, en ejercicio de las facultades de impugnación previstas -que una vez legalmente configuradas y establecidas se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva-, recurre en apelación y de este modo pide la revisión por parte del tribunal de segunda instancia de la valoración del conjunto de medios de prueba obrantes en el procedimiento. Si se pide una valoración distinta o discrepante con la contenida en la sentencia recurrida respecto de medios de prueba practicados en el acto del juicio y que por la imposibilidad técnica de conocer el contenido del acto quedan vacíos de contenido, tal nueva valoración de pruebas lícitamente practicadas es materialmente imposible y se está así limitando de forma relevante el derecho de la parte a instar la revocación de la sentencia de primera instancia "mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal", que es el ámbito propio del recurso de apelación como el art. 456.1 LEC . establece expresamente.

Ciertamente la limitación que genera la ausencia de la grabación de la vista respecto del derecho de la parte apelante a una nueva revisión de la prueba practicada ha de traducirse en material indefensión para determinar un efecto tan perturbador como es la nulidad de actuaciones, lo que permite descartarla cuando fuera evidente tras el examen del objeto y alegaciones de la apelación la intrascendencia para la decisión del recurso de los medios de prueba cuya (imposible) nueva valoración se postula en el recurso.

En el caso presente resulta decisivo que la sentencia desestima las pretensiones de la actora que se reproducen en esta instancia exclusivamente con fundamento en la interpretación jurídica de la prueba documental obrante en las actuaciones, sin que tampoco el recurso de apelación haga referencia a las pruebas que pudieran haberse practicado en la instancia, habiéndose opuesto la demandada apelada a tal nulidad, por lo que no podría invocar la indefensión que a ella pudiera habérsele seguido. Estamos ante una contienda de perfiles fundamentalmente jurídicos, por lo que no se aprecia que la privación de la percepción de los medios de prueba practicados en la vista tenga relevancia para la decisión del recurso, sin que tampoco la ausencia de constancia de las alegaciones de las partes -dada su reproducción en esta sede de recurso, la aportación de contestación escrita y tratarse de una problemática análoga a muchos otros casos ventilados ante este órgano- deba estimarse generadora de material indefensión.

Por ello, y atendida la singularidad del presente caso, procede apartarse de la línea de decisiones de esta Sección seguida ante peticiones de nulidad con análogo fundamento y entrar en el examen del fondo del recurso.

SEGUNDO- La sentencia de instancia aprecia la gratuidad del contrato de financiación para el consumidor. Tal y como expresó esta Sala en las sentencias 710/2004 de 30/11/2004 recaída en el rollo 670/2004; 77/06 y 78/06 de 3/3/2006 recaídas en los rollos 645/2004 y 644/2006; 198/2006, 199/2006 y 200/2006 de 22/5/2006 recaídas respectivamente en los rollos 288/2005, 149/2005 y 656/2004; 207/2006 de 26/5/2006 recaída en el rollo 206/2005; y 216/2006 de 7/6/2006 recaída en el rollo 55/2005 , todas ellas en procedimientos en los que intervinieron los mismos demandados ahora litigantes y se reiteraron las mismas cuestiones problemáticas ahora planteadas, ha de superarse la visión literal de la cuestión que plantea la entidad financiera, en especial cuando no se ha aportado el Anexo al "Contrato de adhesión al servicio credipago permanente de Pastor Servicios Financieros" (folio 78) suscrito con WSI en el que se especificarían, con arreglo a su cláusula 12ª , los contenidos de índole económica que constituirían la verdadera causa del contrato para la financiadora al fijar las cuantías (con la denominación que se quiera: margen, rappel, descuento, comisión o similar) que constituyen su lucro en la operación de financiación por la cual entregaría a la academia un importe inferior al que nominalmente, de forma fraccionada y aplazada, percibiría de los alumnos. Por ello, el planteamiento de la recurrida por el cual este margen de lucro (como se dijo en las citadas sentencias de 22/5/2006 "es indiferente que este coste no se materializase en la forma de intereses periódicos; no por ello dejaba de ser una remuneración del préstamo. La exclusión contemplada en el artículo 2.1 .d) de la Ley de Crédito al Consumo, requiere la gratuidad, no la ausencia de intereses periódicos, que es solo una de las formas de cobrar la remuneración de dinero") se generaba a costa de la academia y no del cliente resulta simplista y ficticio, pues es evidente que bastaría a la academia incluir en el precio estos costes de financiación para repercutir de hecho tales intereses sobre el alumno, habiendo determinado el desentendimiento del proceso y la situación de inactividad de la academia que se haya impedido comprobar si existían descuentos en caso de pago al contado. Citando las resoluciones mentadas, "en definitiva, con todas las formas que la operación quiera revestirse, la realidad es ésta: el papel de la financiera era darle dinero a un proveedor que le facilitaba unos clientes (los consumidores) los cuales le devolverían ese dinero con sus rendimientos (la cantidad que recibía el proveedor era inferior, a causa del descuento de las "comisiones")".

TERCERO- Se impugna la apreciación de ausencia de exclusividad que contiene la sentencia apelada, por lo que se postula la aplicabilidad del art. 15 LCC .

Al respecto esta Sala ya se ha pronunciado sobre que debe superarse la literalidad de los acuerdos entre financiadora y establecimiento y acudir al concepto de exclusividad de hecho o en el caso concreto, siendo determinante para ello la apreciación de si al consumidor, en cumplimiento de los acuerdos previos entre financiadora y suministrador, se le ha ofrecido una única opción de financiación o no.

En este sentido, la sentencia de 23/2/2006 nº 45/2006 recaída en el rollo 208/2005 señaló que "en cuanto al concepto de exclusividad, comparte esta Sala el criterio de la copiosa jurisprudencia (SAP Huelva, sección 1ª, de 29 de septiembre de 2000 ; SAP Guipúzcoa, de 2 de febrero de 2001; SAP Madrid, sección 18, de 8 de mayo de 2001; SAP Gerona, sección 2ª, de 26 de noviembre de 2001; SAP de Castellón, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2002; SAP de Huesca, de 22 de marzo de 2002; SAP Málaga, sección 5ª, de 17 de septiembre de 2003; SAP Asturias, sección 5ª, de 24 de octubre de 2003; SAP Castellón de 17 de diciembre de 2.003; SAP Valencia de 10 de noviembre de 2.004; SAP Baleares, sec. 5ª, 20-6-2005; SAP Madrid, sec. 19ª, 24-6-2005 ) que estima que, contrariamente a lo que el recurso defiende, ha de recaer sobre el financiador la carga de probar que no existe tal exclusividad en atención al principio de disponibilidad probatoria, expresamente reconocido en el art. 217.6 LEC . El consumidor es ajeno a los pactos previos entre financiador y proveedor y no puede conocerlos y su demostración de la forma concreta y exacta en que se le ofreció la posibilidad de financiación sólo puede cifrarse cabalmente en la aportación de su propia experiencia personal o de otros clientes.

Por otra parte, como señalan las sentencias de la Sección 4ª de esta Audiencia de 13/9/2004 y 23/6/2005 , la exclusividad no ha de ser necesariamente instrumental, fruto de una cláusula contractual expresamente pactada, pues en tal caso la simple plasmación de la misma evitaría la protección del consumidor con fácil frustración de la finalidad tuitiva a la que va encaminada la LCC. No olvidemos que la Directiva 1987/102 CEE insta, en su art. 14.2 , a que: "Los Estados miembros garantizarán además que las disposiciones que adopten para la aplicación de la presente Directiva no sean eludidas como consecuencia de la forma en que se otorguen los contratos". Por lo tanto, hay que considerar que la Ley comprende la exclusividad de hecho, que tampoco se ve enturbiada por la circunstancia de que, durante el iter contractual, de forma ocasional o aislada, se pueda financiar una concreta operación con otra entidad prestamista, pues de ser así quedaría abierta una sencilla puerta al fraude. Se trataría así de conocer, no tanto si el cliente, en virtud de ese acuerdo previo de colaboración, pudo teóricamente haber hecho uso o dispuesto de otro medio de financiación al margen del contratante financiero, en el caso de autos la entidad codemandada, sino si realmente se le ofreció y tuvo la posibilidad de hacerlo".

En el mismo sentido puede citarse la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 15-9-2005 , que ratificando el criterio de las de 3 de noviembre de 2004 y 28 de enero de 2005 de esa sala expresa que "en definitiva, existe exclusividad cuando de hecho, y al margen de que haya o no un pacto de exclusiva entre proveedor y financiador, cuya plasmación negativa en el contrato permitiría a éste eludir fácilmente la vinculación contractual que la Ley garantiza en defensa del consumidor, el proveedor colabora únicamente con un financiador, de manera planificada y con base en un acuerdo previo, asumiendo implícitamente el compromiso de orientar al cliente para que obtenga la financiación de ese concreto prestamista. La posibilidad de que el consumidor solicite y obtenga el crédito de otra entidad en nada contradice la exclusividad y es compatible con ella, según resulta del citado art. 15. 1 b), párrafo último, de la LCC , puesto que la cláusula que le impusiera un único y determinado concedente sería nula (arts. 3 y 14.1 , párrafo segundo, de la misma Ley)".

En el caso presente se niega por la parte demandante -nada en contrario puede surgir de su interrogatorio- que la hubiera recibido otra información del empleado de la academia sobre la posibilidad de financiar el contrato con otra entidad distinta de la demandada, cuyos impresos facilitó a tal efecto. La falta de alternativas en el caso concreto, pues pese a la dicción de los impresos de los contratos, ninguna información sobre la existencia de otros posibles financiadores consta que se haya aportado a la cliente, pesando la carga de la falta de exclusividad sobre quien opone tal hecho impeditivo y también sobre quien cuenta con la mejor posición probatoria, permite considerar que en el caso concreto había una única posibilidad de obtener financiación, la de contratar con PASTOR SERFIN, y que, por tanto, concurre el requisito examinado.

CUARTO- En la contestación a la demanda la entidad financiadora opuso la inexistencia de pacto previo entre academia y financiera que haya determinado la obtención del crédito. Como ya se expresó por esta Sala en las sentencias de 30/11/2004, 26/5/2006 y 7/6/2006 antes aludidas, el "Contrato de adhesión al servicio credipago permanente de Pastor Servicios Financieros" tiene por objeto facilitar a WSI los medios materiales para utilizar ese medio de pago, y en concreto de los impresos y solicitud correspondientes. Los clientes han empleado estos medios para obtener el crédito, luego es posible concluir que existe relación entre ese contrato y el crédito, sin que sea óbice a ello que luego la entidad financiera haya evaluado la solicitud y concedido el crédito, pues según el art. 1.1 LCC , el concedente del crédito no se obliga frente al proveedor a conceder el crédito a todo interesado en adquirir el servicio de éste, sino a ofrecerle esa posibilidad, de forma que la efectiva concesión del crédito estará en función de las circunstancias de cada caso, de ahí que PASTOR SERFIN en unos casos haya admitido las operaciones y en otros las haya rechazado, sin que estemos ante tres contratos aislados que hubiesen nacido al mundo del Derecho con independencia unos de los otros, sino que por el contrario, su conjunto ha obedecido a la misma razón.

QUINTO- Por último, se negó en la contestación el deber de restitución de cuotas percibidas tras el cierre de la academia, al haber cumplido la financiera con sus obligaciones. Como se señaló, entre otras, en la Sentencia de esta Sección de 3/3/2006 antes aludida, la accesoriedad y vinculación apreciables entre el contrato de financiación y el de enseñanza determinan que sólo pueda hacerse efectivo el deber de restitución -que no nace de un vicio del contrato sino de un incumplimiento y se produce en un contrato de tracto sucesivo- mediante la devolución de lo percibido a partir de tal incumplimiento, sin perjuicio de las acciones internas entre financiadora y suministrador, siendo evidente que otro entendimiento, como el que propugna el recurso, situando en el consumidor el deber de devolución a la financiadora de lo financiado, supondría la antítesis de la finalidad tuitiva del consumidor que la norma persigue e ignorar la vinculación entre financiera y suministrador.

SEXTO- Como es criterio común de esta Sección en esta materia, la existencia de interpretaciones dispares de la llamada jurisprudencia menor, incluso en el seno de esta misma Audiencia Provincial, en cuanto a la responsabilidad de la entidad financiadora, justifica que no se haga imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Cristina , se revoca la sentencia de 26/5/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 (hoy Instrucción nº 1) dictada en el juicio verbal nº 462/2004, de modo que definitivamente: 1- Se declara la resolución del contrato de matrícula nº 5.580 entre la demandante y WALL STREET INSTITUTE SANTIAGO S.L.

2- Se declara la vinculación entre dicho contrato de enseñanza y el de financiación concertado con PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.

3- Se declara la resolución de este contrato de financiación.

4- Se condena solidariamente a las demandadas a abonar a la demandante la cantidad de 562,56 euros más los intereses del art. 576 LEC, desde la fecha de la sentencia de primera instancia para WALL STREET INSTITUTE SANTIAGO S.L. y desde la sentencia de apelación respecto de PASTOR SERVICIOS FINANCIEROS ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.

5- Se imponen a WALL STREET INSTITUTE SANTIAGO S.L. las costas de la demandante en la primera instancia, sin que se haga imposición del resto de las costas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Itmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.