Sentencia Civil Nº 2/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 192/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2/2007

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 15 de enero de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 192/2006, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1225/2005, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Alfonso , representado por la Procuradora Dª. Mª. ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª. PILAR CUNCHILLOS PEREZ; parte apelada, Dª. Luisa , representada por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistida por la Letrada Dª. ELENA MURILLO GAY.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril de 2006, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1225/2005 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Alfonso representado en autos por la Procuradora Sra. Mª Asunción Martinez Chueca frente a DÑA. Luisa representada en autos por la Procuradora Sra. Virginia Barrena Sotes debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Burlada (Navarra) el 2 de octubre de 1.993 con los efectos inherentes a esa declaración y con los establecidos en el Convenio Regulador de separación de fecha 25 de abril de 2.003 judicialmente aprobado por Sentencia de 23 de mayo del mismo año. Se desestima las pretensiones modificativas de la parte actora.

No procede hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Alfonso .

CUARTO.- La parte apelada, Luisa , así como el Ministerio Fiscal, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 192/2006, señalándose el día 15 de diciembre de 2006 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por D. Alfonso , frente a Dª. Luisa , siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, en solicitud de disolución matrimonial por divorcio.

Con base en las alegaciones que consideró oportunas el demandante solicitaba: 1.- Se decrete la disolución del matrimonio por causa de divorcio; 2.- La ratificación de las medidas establecidas en el Convenio Regulador, de fecha 25 de abril de 2003 , aprobado por sentencia de separación, de fecha 23 de mayo de 2003 , salvo en lo relativo a la pensión de alimentos, interesando se fije en 12 mensualidades, en la cantidad de 550€/mes para los dos hijos; 3.- La condena en costas de la parte demandada, conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Personada en autos la demandada Dª. Luisa , contestó a la demanda, oponiéndose parcialmente a la misma y solicitando se dicte sentencia, estimando la petición de declaración de divorcio y desestimando la pretensión de reducción de alimentos, con expresa condena en costas a la parte actora.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, decretando la disolución por divorcio del matrimonio, que los litigantes contrajeron el 2 de octubre de 1993, con los efectos inherentes a dicha declaración y con los establecidos en el Convenio Regulador de separación de fecha 25 de abril de 2003 , judicialmente aprobado por sentencia de 23 de mayo del mismo año y desestimando las pretensiones modificativas de la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución interpone la Procuradora Dª. Mª. ASUNCION MARTINEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Alfonso , el presente recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, estimando el recurso y modificando la sentencia de instancia.

Por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la demandada se solicitó la desestimación del recurso y la parte apelada-demandada la condena en costas del apelante.

TERCERO.- La cuestión litigiosa que se traslada a esta Sala en apelación, queda circunscrita a la reproducción de la petición de rebaja de la pensión de alimentos para los dos hijos habidos del matrimonio, pasando de las 12 mensualidades de 800 € cada una, más dos pagas extraordinarias de 600 € cada una, pactadas en el Convenio Regulador aprobado por sentencia de separación, a 12 mensualidades de 550 € cada una.

La razón que alega para justificar tal petición es la modificación de las circunstancias, tenidas en cuenta en su momento para fijar la pensión de alimentos que se quiere alterar.

Dicha modificación sustancial de circunstancias se produce, según la parte apelante, tanto en la situación del Sr. Alfonso como en la de la Sra. Luisa .

Por lo que respecta al apelante Sr. Alfonso se indica como circunstancia relevante la disminución de ingresos, provenientes de su participación en la explotación de un negocio de hostelería, así como el tener que hacer frente al préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda.

En cuanto a la Sra. Luisa se alega que en la actualidad trabaja, percibiendo 270 euros mensuales, con lo que si bien de forma limitada, puede contribuir a abonar los gastos de sus hijos, así como que los niños, de 8 y 6 años, van a un colegio público y sus gastos son escasos.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la cuestión litigiosa a que se contrae esta alzada, cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- Circunstancias modificativas alegadas atinentes al Sr. Alfonso .

a) En principio, y aun cuando la acreditación de ingresos a través de las declaraciones del IRPF o de otra clase ante la Hacienda Pública, deba tomarse con cierta reserva, por ser inicialmente declaraciones que efectúa el propio interesado, (cuestión distinta sería un acta de inspección de la propia Hacienda tributaria), dichas declaraciones pueden servir de principio de prueba, que apoyándose en otros elementos probatorios y sujeta, sin duda, a prueba en contrario de la contraparte, sirvan para acreditar la capacidad económica de las partes.

b) En el caso presente las declaraciones del IRPF aportadas a autos, junto con la documental remitida por la Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería (ANAPEH), y a falta de contraprueba de contrario, ponen de relieve una disminución de los ingresos del Sr. Alfonso , derivados de la explotación del bar del que, al 50%, es socio.

Así se constatan los ingresos de la explotación siguientes: 2002: 34.489,16 €; 2003: 36.304,38; 2004: 30.446,64 €; 2005: 24.819,28 €, lo que a su vez se traduce en unos ingresos personales del Sr. Alfonso (50%) de: 2002: 17.409,64 €; 2003: 18.152,19 €; 2004: 15.223,32 €; 2005: 12.409,64 €.

c) El examen del movimiento de cuentas del Sr. Alfonso , así como el rendimiento por otras fuentes (letras del Tesoro), no pone de relieve que posea bienes o patrimonio de otra naturaleza que los ingresos obtenidos de la explotación del negocio de hostelería, siendo mínimos los ingresos derivados de la inversión en letras del Tesoro.

d) Los 10.000.000 de pesetas obtenidos con la liquidación de la sociedad conyugal, han de considerarse equilibrados con lo que a su vez obtuvo la contraparte y razonablemente destinados a adquirir o sufragar en parte una vivienda, dado que el que fuera domicilio conyugal le fue adjudicado a la esposa. Por lo tanto constituye una cantidad de dinero que, equiparada a la obtenida por la esposa en la liquidación, no implica en términos absolutos un incremento patrimonial.

e) Por otra parte no es atendible el argumento de que la adquisición de la vivienda sea una carga no prevista, ya que cuando se pactó el Convenio Regulador ya sabía que la vivienda conyugal quedaba para la esposa y por lo tanto era una previsión imaginable el que tuviera que adquirir una vivienda.

f) Por último hay que señalar, por lo que respecta a ciertos comentarios que se dejan caer en el escrito de recurso, que las condiciones pactadas son las que son y a ellas habrá de estarse.

B.- Circunstancias modificativas alegadas atinentes a la Sra. Luisa .

Comparte la Sala la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia, en cuanto a que no pueden considerarse, por su escasa incidencia: ingresos de 270,46 € brutos (245,01 netos), una alteración sustancial de circunstancias, así como tampoco el dinero obtenido de la venta de la vivienda familiar, pues además de ir dirigida a adquirir otra con tal función, no responde sino al acuerdo liquidatorio suscrito por las partes, y del que también el recurrente obtuvo su contrapartida.

Atendido todo lo anterior, se constata, en definitiva una disminución de ingresos del recurrente, derivados de la participación que tiene en la explotación de un negocio de hospedería. Dicha disminución supone un incremento negativo del 28,72 %.

Acreditado que ha existido tal disminución de ingresos, que cabe conceptuar como una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, en su momento, para fijar la pensión de alimentos, parece razonable adecuar la obligación de pago al porcentaje de disminución.

A tal efecto aplicaremos un porcentaje de disminución del 28,72%, a la cantidad mensual prorrateada pactada en el Convenio Regulador ((800€ x 12 ) + (600 X 2)) = 900 €/mes.

La aplicación de tal porcentaje supone fijar la cuota mensual en 641,52 €, cantidad en la que procede modificar la pensión de alimentos para los hijos a cargo del Sr. Alfonso .

Lo anterior no supone la modificación o anulación de la estipulación o extremo V del Convenio Regulador.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se haga expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Mª. ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2006 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en los autos de Divorcio contencioso nº 1225/2005, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en el sentido de modificar la cuantía y número de mensualidades de la pensión de alimentos para los hijos, a cargo de D. Alfonso , fijándola en 12 mensualidades de 641,52 euros, que se actualizará en los términos pactados en el Convenio Regulador.

Procede confirmar el resto de los extremos del fallo de la sentencia de instancia, y sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.