Sentencia Civil Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 112/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 112/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 917/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 2/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª.INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 917/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, a instancia de D. Juan Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Lluc Calvo Soler, contra Dª. Leticia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Barba Sopeña, INSTITUT D'ESPECIALITATS MEDIQUES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Angela Palau Fau, y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Pesqueira Roca; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por cada una de las partes codemandadas contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Lluc Calvo Soler, en nombre y represetnación de D. Juan Ignacio , contra Dª. Leticia , "Institut d'Especialitats Mediques, S.L." y "Zurich Compañia Española de Seguros y Reaseguros, S.A.", debo CONDENAR Y CONDENO conjunta y solidariamente a las demandadas a indemnizar al demandante en la cantidad de seis mil quinientos dos euros con setenta y cinco céntimos, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta sentencia, respecto a Dª. Leticia y a "Institut d'Especialitats Mediques, S.L.".- Se imponen a "Zurich Compañia Española de Seguros y Reaseguros, S.A." el abono del interés legal del dinero en el momento en que se devengue, incrementado en un cincuenta por ciento, desde el cinco de Noviembre de dos mil cuatro hasta el cinco de Noviembre de dos mil seis, interés que será del veinte por ciento anual desde esa última fecha hasta el total pago de la indemnización.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación cada una de las partes codemandadas, dándose traslado a las demás partes personadas. Únicamente, la parte demandante se opuso al recurso de la codemandada Institut D'Especialitats Mèdiques, S.L mediante su escrito de fecha 3 de diciembre de 2007, así como se opuso conjuntamente a los recursos de las otras dos codemandadas mediante un solo escrito también de fecha 3 de diciembre de 2007; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama el demandante indemnización por daño personal sufrido a resultas de unas quemaduras producidas el día 5 de noviembre de 2004 en parte superior derecha de su espalda y nuca, como consecuencia de un tratamiento de depilación por láser que le fue practicado por la Dra. Leticia que forma parte del Institut d'Especialitats Mediques y que tiene cubierto el aseguramiento de la responsabilidad civil en la compañía Zurich.

La sentencia de Primera Instancia estima parcialmente dicha reclamación y contra la misma recurren todos los demandados, reiterando pretensión absolutoria, sin que la concreta cuantía señalada por el Juzgado sea ya motivo alegado de los recursos interpuestos.

SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto, una vez revisadas las pruebas practicadas, hacemos propios y damos por reproducidos los hechos que se consideran acreditados que se relatan en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada. No se consideró hecho discutido que el demandante firmó la hoja de "consentimiento informado" aportada a los autos; su contenido, por otra parte, es suficientemente descriptivo respecto de lo que se iba a realizar y de lo que podía ocurrir, pero ello no excluiría una responsabilidad derivada de malpraxis.

La jurisprudencia si bien viene negando con carácter general la inversión de la carga de la prueba en las reclamaciones por responsabilidad civil médica, no aplica igual criterio en los supuestos como el enjuiciado de medicina perfectiva o satisfactiva (no necesaria) en la que prima el resultado (vid STS, entre otras muchas de 8 de septiembre de 2003, 22 de junio y 29 de octubre de 2004 y 18 de mayo de 2006 ), y también en aquellos otros en que objetivamente se advierte que se ha producido un fallo en el curso del acto médico que rompe la normalidad esperada (doctrina del efecto desproporcionado), situaciones ambas que exigen una explicación convincente que disipe las dudas sobre una actuación inadecuada que es lo que, según el ordinario devenir de las cosas, aparece con más visos de haberse producido.

Creemos que el Juzgador de Primera Instancia valora correctamente la prueba aportada, al estimar la demanda. En definitiva el único informe médico va en esta dirección sin que se facilite otra explicación a lo sucedido. El demandante venía recibiendo sesiones de depilación por láser desde mayo de 2003 y nunca había habido ningún contratiempo. La urticaria crónica que aparece en los informes médicos no fue pues causante, ni siquiera indirectamente, de las quemaduras ocurridas en la sesión del día 5 de noviembre de 2004, ni era aspecto que se pudiera desconocer por la Dra. Leticia . Estamos ante quemaduras graves (segundo grado) directamente producidas por la aplicación del láser y el perito judicial sólo encuentra dos causas posibles, sin que se haya sugerido la existencia de ninguna otra: O bien hubo un cambio de los parámetros de exposición a la radiación del láser respecto de lo aplicado en otras ocasiones, que es la explicación más verosímil, o bien hubo una exposición previa a rayos ultravioleta (solares o solarium UVA). Aspecto éste último prácticamente descartable en este litigio porque estamos hablando de una sesión de primeros de noviembre lo que excluiría los ultravioleta naturales, porque no se alega por los demandados y, además, porque tampoco liberaría de responsabilidad pues que no consta fuera advertida tal precaución.

Es verdad que en la historia clínica se hizo constar -de forma ciertamente singular porque no se había hecho en las 37 sesiones anteriores- una previa prueba de intensidad del láser el día 13 de octubre, sin efecto contraproducente. Pero todo indica que la realidad de la aplicación en la sesión del 5 de noviembre no se correspondió con tales mediciones si estas eran las utilizadas con anterioridad incluso en zonas más sensibles, sino que más bien parece que se intentó probar si podía trabajar los hombros con mayores intensidades como comentó la Dra. Leticia en su declaración. En conclusión pues: No sólo no consideramos desvirtuada aquella inversión de la carga de la prueba sobre el agotamiento de diligencia propia de la medicina satisfactiva sino que más bien consideramos concurre en el presente caso, no una suposición, sino una presunción judicial -justificada por eliminación de otras posibles causas de las quemaduras- de inadecuada utilización (cambio respecto de ocasiones anteriores) de los parámetros de exposición de radiación del láser.

TERCERO.- La sentencia de Primera Instancia estima también la pretensión contra el Instituto codemandado del que la citada doctora es administradora mancomunada.

Se alega de contrario que como quiera que el 26 de febrero de 2003 rescindieron el contrato de arrendamiento del local que constituía la base de su negocio conjunto, a partir de ese momento las dos partícipes de aquella sociedad se separaron de manera que cada una atendía su propia y exclusiva clientela.

Lo cierto sin embargo es que la disolución de la sociedad tiene una prueba más directa que es la propia disolución y cancelación de la sociedad en los respectivos registros públicos. Y aquí ocurre lo contrario: el Instituto aporta como base de su ratificación de la personación, la escritura de cambio de domicilio, ampliación de objeto y modificación de la administración que pasa de solidaria a mancomunada; todo ello basado en una junta general universal celebrada el 1 de noviembre de aquel año cuya acta mancomunadamente protocolizan en escritura de 23 de diciembre siguiente y que da lugar al poder para pleito de fecha 31 de octubre de 2006, igualmente otorgado de forma mancomunada y con afirmación de vigencia de la sociedad. Tampoco en el interrogatorio de la Dra. Leticia se llegó a preguntar si de verdad se habían separado, o si habían disuelto la sociedad, sino que todo discurrió sobre aspectos periféricos. Puede ser que sea cierta la existencia de pactos entre las dos partícipes según los cuales la actividad principal de la sociedad no alcanzara a la totalidad de las actuaciones profesionales de sus partícipes, según concreciones que se ignoran. Pero desde luego la sociedad, al menos por lo que respecta a tercero, debe considerarse subsistente de manera que no puede negarse legitimación cuando estamos hablando de actuaciones propias del objeto social; en los justificantes de pago aportado por el demandante, el primer cargo en tarjeta (y por cantidad bastante significada) es precisamente a nombre de la sociedad y en los archivos de ésta, al parecer, se guardaba el documento de consentimiento informado. De ser cierta pues la existencia de pactos internos entre las dos participes de la sociedad sobre los límites materiales o temporales de esta, -de muy fácil solución económica entre ellas si algo tuviera la sociedad que desembolsar por este pleito- ello no sería motivo suficiente para modificar la resolución que se apela por motivo de legitimación.

CUARTO.- Recurre también la compañía aseguradora por la aplicación al caso del art. 20 de la Ley de contrato de seguro, alegando la existencia de causa justificada prevista en el apartado 8º del mismo precepto, fundamentalmente por la diferencia de cuantía entre lo solicitado por el demandante y lo acordado por el Juzgado.

Coincidimos también en esto con el criterio sustentado por el juzgador de Primera Instancia en la sentencia que se recurre. El fundamento de la reclamación, en el contexto de medicina satisfactiva, es lo suficientemente claro como para que la resistencia al pago se pueda considerar causa justificada. Por otro lado, el indicado precepto se enmarca claramente en la superación del principio del "in illiquidis non fit mora"y la ordinaria controversia sobre la cuantía de la indemnización no puede tampoco considerarse causa justificada para la exención de pago de tales intereses, particularmente cuando la compañía empieza por incumplir el pago de la cantidad mínima que conforme a sus datos debiera haber satisfecho o consignado a disposición del perjudicado. La sentencia del tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1995 intentó hacer una definición casuística de lo que podría considerarse causa justificada y entre ellas no figura la controversia ordinaria (no temeraria) sobre la cuantía de la indemnización. Y este es el criterio ordinariamente seguido por el citado Tribunal como puede verse en sentencias, entre otras muchas, de 7 de octubre de 2003, 1 de febrero y 21 de marzo de 2007 ó 28 de mayo de 2008 .

QUINTO.- Las costas de la alzada han de quedar de cargo de las respectivos recurrentes por imperativo del artículo 398.1 LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Leticia , INSTITUT D'ESPECIALITATS MEDIQUES SL y ZURICH ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, haciendo expresa imposición de las costas de los recursos a los respectivos apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.