Sentencia Civil Nº 2/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 424/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000424/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 2/09

En Santiago de Compostela, a nueve de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000053/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000424/2008, en los que aparece como parte apelante D. Luis Enrique representado por la Procuradora Dª YOLANDA VIDAL VIÑAS y asistido por el Letrado D. JOSÉ M. SABORIDO MARTÍNEZ, y como apelado Dª. Flor representada por el procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAVERDE y asistido por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ SENDÓN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la demandante Flor debo condenar y condeno al demandado Luis Enrique a que reponga a la demandante en la posesión del camino de servicio descrito en la demanda y a que reponga, a su costa, las cosas al estado anterior que tenían, demoliendo el muro construido y retirando la viga que atraviesa el camino, dejando permanentemente libre el paso, y a que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos que perturben la posesión de la demandante sobre el camino. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Enrique se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Para centrar la cuestión, y rechazar el primero de los motivos de impugnación de la sentencia dictada en el Juzgado de Ribeira, hay que señalar que lo pretendido en la demanda y concedido en dicha resolución, es la tutela de la posesión. No se ha constituido ni reconocido ningún derecho de paso sino sólo su posesión, esto es, se ha protegido el hecho del paso y la posibilidad de continuar haciéndolo, pero sin eficacia constitutiva. Por ello la alegación de la recurrente de que su finca se encuentra libre de servidumbre de paso es irrelevante a estos fines, ya que de nada sirve a los efectos analizados.

Dice a continuación el recurrente que no se ha acreditado tampoco que la actora haya poseído el camino de carro de forma pacífica e ininterrumpida, sino que el paso que ha ejercido en cualquier caso ha sido meramente tolerado por él y sus causantes: la propia actora admitió que había contratado unos jornaleros que cortasen la maleza, de forma que si había ésta es porque estaba abandonada; también que había practicado dos actas de presencia y requerimiento notarial en 1981 ante actos realizados por la madre del demandado y que más adelante éste había colocado unos bloques que impedían el paso, que a su vez tiró dicha actora recurrida para limpiar la finca; e igualmente que de la testifical practicada a instancias de la actora no se deduce tampoco ese paso esporádico, que a su vez fue negado por los testigos propuestos por dicho recurrente.

SEGUNDO.- En la sentencia se entendió probado, a la vista de la prueba practicada, que el camino que discurre por la finca del demandado llega a un portalón por el que se accede a la finca de la actora, y que se usaba de forma esporádica y coincidente con las épocas de realización de diversas tareas agrícolas, hasta que fue interrumpido por las obras realizadas por el demandado en abril y junio de 2007 -la demanda se presentó en enero de 2008-. Se basó tanto en la existencia del portalón, como en las actas de 1981, el informe pericial y las declaraciones de la actora y los testigos que propuso, a la vez que destacó la poca credibilidad de los testigos propuestos de contrario y las contradicciones en que habría incurrido el recurrente al haber llegado a admitir la anterior existencia de una servidumbre sin dar razones para su extinción.

Las evidencias de un camino son incontestables, pues en las diversas fotografías aportadas, unidas a las actas notariales y al informe pericial se aprecia que al cerrar las fincas se dejó espacio suficiente para el mismo, y que termina en un portalón de entrada a la finca de la actora construido en piedra y cerrado con una puerta metálica. Tales evidencias son contradictorias con un uso simplemente tolerado del camino, lo que coincide con las actas elaboradas en 1981 en el que la demandante ya se dirigió a la madre del demandado para que se abstuviese de realizar actos obstativos del paso que venía efectuando por dicho camino: mal puede hablarse de paso tolerado cuando quien lo realiza se permite requerir a quien lo niega para que le deje pasar, y éste así lo hace. Pues bien, no existen datos suficiente para poder concluir que ese paso que entonces se hacía en ejercicio de algún tipo de derecho y que por ello no era simplemente tolerado, haya devenido en tal carácter. No se desprende de las declaraciones de los testigos que depusieron a instancias de la demandante, a la vez que los que lo hicieron a petición del demandado han de ser examinados con reservas, pues al haber datado la falta de tal paso en más de cuarenta años atrás, resulta incompatible con la existencia de dichas actas notariales y su consecuencia. Por lo demás, acreditado que la actora había mandado limpiar su finca de maleza, es evidente que lo hizo porque no se halla abandonada, sin que pueda presumirse tal abandono, como se dice en el recurso, pues basta un periodo de tiempo no extenso para que la finca se encuentre con maleza. Lo admitido por el juzgador de instancia es un paso esporádico, relacionada con las épocas de realización de determinadas tareas agrícolas, lo que resulta compatible con esa limpieza puntual y no continua de la maleza de la finca. En suma, no existiendo motivos suficiente para sustituir la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada por la que se propone en el recurso, se desestima éste y se confirma aquélla.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique contra la sentencia de 5/5/2008 dictada en los autos de juicio Verbal nº 53/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, que confirmamos íntegramente, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.