Sentencia Civil Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 81/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 81/08

Materia: Sociedades

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 580/04

Parte recurrente: COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT, S.L

Parte recurrida: DISOTT SERVICIOS Y CONSULTING, S.L.

SENTENCIA NÚM. 2/2009

En Madrid, a 9 de enero de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 81/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2007 dictada en el proceso núm. 580/04 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante la entidad "COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT, S.L", representada por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez y defendida por el Letrado D. José Andrés Díaz Cuyar, siendo apelada la entidad "DISOTT SERVICIOS Y CONSULTING, S.L.", representada por el Procurador D. Fernando Maria García Sevilla y defendida por el Letrado D. Pedro Luis Moreno.

Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26 de mayo de 2004 por la representación de la entidad "COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT, S.L." contra la entidad "DISSOT SERVICIOS Y CONSULTING, S.L." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"Que admita este escrito, sus documentos y copias, me tenga por personado y parte en la representación que ostento de COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT S.L, y por formulada demanda de juicio ordinario en el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales frente a la mercantil DISSOT SERVICIOS Y CONSULTING, S.L. mandando emplazar a la demandada, por el término legal, y previos los oportunos trámites, se sirva en su día dictar sentencia en la que, estimando la demanda en su integridad, se contengan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria que la mercantil DISSOT SERVICIOS Y CONSULTING, S.L, celebró en primera convocatoria el día 16 de abril de 2004.

2.- En defecto, de la declaración de la nulidad solicitada en el apartado precedente de este mismo suplico, con carácter subsidiario y para el caso de no estimarse la misma, se anulen los acuerdos sociales adoptados por lesionar los intereses de la sociedad.

3.- Se acuerde la inscripción, en el Registro Mercantil de Madrid, de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento y su publicación, en extracto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil, si ésta hubiere producido, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.

4.- Se condene a la mercantil demandada a pagar las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por COMUNICACIONES BIT-CONECT S.L representado por el Procurador D. Juan Torrecilla Jiménez contra DISSOT SERVICIOS Y CONSULTING S.L representado por el Procurador D. Fernando María García Sevilla debo ABSOLVER a la demandada y CONDENO a la actora a las costas causadas."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la entidad "COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT, S.L." se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad "COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT, S.L." (en adelante, BIT-CONNECT) interpuso demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de la sociedad "DISSOT SERVICIOS Y CONSULTING, S.L." (en adelante, DISSOT) celebrada el 16 de abril de 2004, solicitando se declarase su nulidad por ser contrarios a la ley, subsidiariamente se declararan anulables por lesionar los intereses de la sociedad, se inscribiera la sentencia en el Registro Mercantil, se publicara en el BORME y se cancelara la inscripción de los acuerdos anulados, y se condenara en costas a la demandada.

La sentencia desestimó plenamente la demanda formulada por BIT-CONNECT y le condenó al pago de las costas, con expresa declaración de "especial temeridad y mala fe en la formulación de la pretensión".

BIT-CONNECT recurre esta sentencia, formulando varios motivos de impugnación en su recurso de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso es el relativo a la admisión de un dictamen pericial presentado por DISSOT, anunciado en su contestación a la demanda, que ésta había presentado el día anterior a la celebración de la audiencia previa y de la que no se dio traslado a BIT-CONNECT hasta el momento de celebración de la audiencia previa.

De acuerdo con lo expuesto en el recurso, incluso en el caso de que se entendiera que no se habían infringido los preceptos legales reguladores de la presentación de dictámenes periciales, DISSOT habría actuado con mala fe, por lo que el dictamen debió haber sido inadmitido.

El motivo del recurso no puede ser admitido por varias razones.

DISSOT no infringió precepto legal alguno al presentar el dictamen pericial como lo hizo. En su contestación a la demanda anunció que presentaría un dictamen pericial por no haberlo podido aportar con la contestación a la demanda, y cuando dispuso del mismo lo aportó, para su traslado a la parte contraria, antes de que se iniciara la audiencia previa. El dictamen fue firmado por el perito el viernes 13 de mayo de 2005 , entregado a la demandada el lunes 16 y presentado en la oficina judicial el martes 17 con traslado de la copia al procurador de BIT-CONNECT, siendo la audiencia previa el miércoles 18. La presentación del dictamen se ajustó a lo previsto en el art. 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se observa mala fe en la actuación de DISSOT. BIT-CONNECT había manifestado en su demanda que le era imposible aportar con la misma un dictamen pericial, pero que lo haría en el plazo más breve posible. Es lógico que, habida cuenta de la importancia de un dictamen de este tipo en una impugnación de acuerdos sociales que, entre otras razones, se basaba en la infracción del principio de imagen fiel por las cuentas anuales cuyo acuerdo aprobatorio se impugnaba, DISSOT esperara a recibir el informe pericial anunciado por la actora para encargar la redacción del suyo. Ello justifica que apurara hasta el final el plazo para presentarlo, dado que finalmente BIT-CONNECT no presentó el informe pericial anunciado en su demanda.

Y por último, incluso de considerar que hubo una infracción legal en la admisión de dicho informe pericial, se trataría de una cuestión irrelevante para revocar la sentencia, que es lo pretendido por BIT-CONNECT en su recurso. En primer lugar, porque no habiendo aportado BIT-CONNECT prueba de que dicha infracción del principio de imagen fiel se produjera (fundamentalmente por no haber aportado un dictamen pericial en que se probara la base fáctica de tal alegación), la inadmisión de un dictamen pericial a la demandada en el que se pretendiera probar la inexistencia de irregularidades contables sería inane puesto que la falta de acreditación sobre tal extremo redundaría en perjuicio de la actora, determinando la desestimación de dicho motivo de impugnación de los acuerdos sociales, puesto que le correspondía la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión (art. 217.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se refiere a la infracción del derecho de información de BIT-CONNECT que habría sido cometido por la demandada DISSOT al no facilitarle la información que había solicitado en su comunicación de 20 de enero de 2004, recordada el 26 de febrero de 2004.

La impugnación no se estima, puesto que se estima acertado el tratamiento que la sentencia ha dado a esta cuestión.

Habiéndose celebrado el 16 de abril de 2004 una junta de socios convocada el 24 de marzo de 2004, no puede considerarse que los acuerdos adoptados en dicha junta sean nulos por no haberse facilitado a uno de los socios determinada información que solicitó el 20 de enero de 2004 y recordó el 26 de febrero de 2004, y respecto de la que ninguna solicitud realizó con posterioridad a que fuera convocada la junta.

La información que se solicitó por BIT-CONNECT en la comunicación remitida por su Letrado el 20 de enero de 2004 (f. 103) no estaba amparada en el art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por la sencilla razón de que no había junta alguna convocada, y el hecho de que el órgano de administración tuviera intención de convocar próximamente una junta social (lo que no podía ser de otro modo a la vista de la previsión del art. 45.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) no legitima una solicitud de información por parte del socio cuya desatención pueda considerarse ilegal, cuando ni siquiera se le ha comunicado el orden del día, dado que el derecho de información que el art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada otorga al socio lo es en relación a los asuntos objeto del orden del día.

La tesis que se sostiene en el recurso es que una vez convocada la junta el día 24 de marzo de 2004, el órgano de administración de la demandada (del que, por otra parte, formaba también parte un representante de la actora, aunque se alegue que hace meses se le impedía el ejercicio efectivo de su función de administrador) debió facilitarle la información solicitada dos meses antes.

La tesis no se considera admisible. La información solicitada por el socio no solamente no estaba justificada por la convocatoria de una junta social (que no había sido convocada, como ya se ha dicho) sino que además excedía claramente de los límites del derecho que se le concede en los arts. 51 y 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se solicitaba (f. 103 y siguientes) la remisión de una relación extensísima de documentación y la facilitación de una información también muy extensa, buena parte de la cual no tenía relación alguna con la junta social que posteriormente se convocaría (por ejemplo, se solicitaban soportes y documentos contables relativos a ejercicios ya aprobados, copia de la escritura de constitución de la sociedad, en cuyo otorgamiento había intervenido la demandante, información sobre programas informáticos, etc.). Y además no se solicitaba, respecto de los soportes contables, la posibilidad de examinarlos del modo previsto en el art. 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (esto es, en el domicilio social), sino que se le remitiesen.

Ante esta solicitud que excedía claramente de lo previsto en el art. 51 y 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , otro administrador social le contestó, el mismo día en que se convocó la junta, manifestándole que "la Sociedad no tienen (sic) ningún inconveniente en cumplir al respecto lo que establece la legislación vigente en cuanto al momento y forma".

Pese a esta comunicación, la actora no formuló ninguna solicitud que se ajustara a lo previsto en los arts. 51 y 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . En estas circunstancias, cuando la propia interesada en ejercitar el derecho de información no se tomó la molestia de realizar una solicitud de información ajustada a lo previsto en tales preceptos legales una vez recibió la convocatoria a junta, alegar que la sociedad le vulneró tal derecho de información porque no "recuperó" la comunicación recibida más de dos meses antes para entresacar de entre la gran cantidad de solicitudes lo que pudiera considerarse pertinente a la vista del orden del día de la junta convocada, carece de fundamento razonable. El derecho de información sólo se vulnera cuando el socio lo ejercita debidamente. Y en el caso de autos la actora no se tomó la molestia de formular una solicitud de información ajustada a las previsiones legales cuando recibió la convocatoria de la junta, por lo que la Sala coincide con el Juzgado de Primera Instancia en que no existió vulneración alguna determinante de la nulidad de los acuerdos sociales.

CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso, aunque formalmente se mantiene la impugnación basada en la infracción del principio de imagen fiel de las cuentas anuales, la recurrente se centra únicamente en que carecía de suficiente información para votar en la junta de socios, cuestión esta que es irrelevante cuando dicha falta de información deviene de no haber sido solicitada en tiempo y forma y no se han vulnerado los términos en que la ley regula el derecho de socio a obtenerla, y en criticar la admisión por el Juzgado de Primera Instancia del informe pericial aportado por la demandada.

Sobre este último extremo, sin perjuicio de remitirnos a lo ya expresado anteriormente, debemos recordar que lo determinante para poder estimar este motivo de impugnación de los acuerdos sociales no es tanto la pertinencia o no de admitir a la sociedad demandada una prueba sobre la corrección de sus cuentas anuales como la alegación y prueba por el socio impugnante de las irregularidades contables determinantes de la infracción del principio de imagen fiel. En su recurso, la recurrente se abstiene de hacer alegación alguna sobre este particular, puesto que no hace mención a irregularidad contable alguna que, pese a estar debidamente alegada y probada, hubiera sido indebidamente rechazada por el Juzgado de Primera Instancia, razón por la cual no podría en ningún caso estimarse el recurso y revocar la sentencia apelada porque las cuentas anuales infrinjan el principio de imagen fiel. Todo ello sin perjuicio de que habiéndose considerada correcta la admisión del informe pericial de la demandada, no sólo no existe prueba de tales irregularidades contables sino que, por el contrario, la prueba pericial practicada corrobora la regularidad contable de las cuentas anuales cuyo acuerdo aprobatorio es impugnado.

La agrupación de la propuesta sobre aplicación de resultados y aprobación de la actuación de los administradores sociales, a la que también se refiere la recurrente en este motivo del recurso, no vulnera precepto legal alguno. Además, ningún socio solicitó que se separasen para poder votar en distinto sentido a una y otra cuestión.

Y en cuanto a la necesidad de que la junta ordinaria del art. 45.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ha de incluir necesariamente la censura de la gestión social, en eso consiste justamente someter a la votación de la junta la aprobación de la actuación de los administradores sociales, como se anunció en el orden del día y se hizo en la junta.

En todo caso, la vulneración de una norma legal en la convocatoria de la junta ha de ser denunciada al inicio de la celebración de dicha junta, pues si así no se hace y posteriormente se procede a impugnar los acuerdos por dicho defecto, se está actuando de modo contrario a las exigencias de la buena fe.

Además, la falta de un punto del orden del día de inclusión necesaria no vicia la legalidad del resto de los acuerdos adoptados, sino que puede justificar que el socio exija la inclusión de ese extremo del orden del día, incluso mediante la solicitud de convocatoria judicial de junta de socios.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se refiere a los puntos segundo y cuarto del orden del día, relativo al cambio de domicilio social a otro lugar de la misma ciudad, y la consecutiva modificación de los estatutos sociales.

Aun no compartiendo la razón por la que el Juzgado ha desestimado este motivo de impugnación, puesto que si los administradores deciden someter a la aprobación de la junta un asunto que ellos podían haber decidido por sí mismos, el acuerdo ha de cumplir los requisitos legales, la conclusión a la que llega la Sala ha de ser igualmente desestimatoria.

No es cierto que la actora desconociera el contenido de la modificación de los estatutos propuesta, puesto que la modificación era muy simple (cambiar el domicilio social de un lugar a otro dentro de Madrid, concretamente a un inmueble en cuyo contrato de arrendamiento había intervenido, como administrador de DISSOT, el propio representante legal de la actora, f. 338) y se recogía en el propio anuncio de la convocatoria.

Que el texto del acuerdo aprobado que fuera protocolizado ante notario e inscrito en el Registro Mercantil difiriera del realmente aprobado en la junta no es motivo de nulidad de éste sino que justifica una acción de rectificación del Registro Mercantil. En todo caso, la modificación que se denuncia es insustancial y además los términos en que fue inscrito el acuerdo responden a lo acaecido en la junta, que no es otra cosa que la aprobación de la modificación estatutaria propuesta.

SEXTO.- En el motivo de apelación sexto se denuncia que en la junta se acordó una modificación de la estructura del órgano de administración, que no se contenía en el orden del día.

La recurrente vuelve a extremar hasta el absurdo las exigencias formales para intentar conseguir a toda costa la nulidad de los acuerdos sociales aprobados y obstaculizar de este modo el funcionamiento de la sociedad.

Es evidente que si el órgano de administración está compuesto por tres administradores mancomunados, y en el orden del día se anuncia como uno de los dos extremos el cese de uno de ellos, la dimisión del otro y el nombramiento del tercer administrador mancomunado como administrador único de la sociedad, lo anunciado no es otra cosa que una modificación de la estructura del órgano social dentro de los límites de lo previsto en los estatutos sociales.

SÉPTIMO.- Por último, se impugna la condena en costas de la actora con expresa declaración de temeridad, extremo este último que la recurrente califica como pronunciamiento "absolutamente gratuito" puesto que lo que determina la imposición de costas es el vencimiento objetivo y no la temeridad.

Efectivamente, lo que ha determinado la condena en costas de la actora ha sido la plena y total desestimación de su demanda. Pero la expresa declaración de temeridad no se hace porque sea necesaria la temeridad para condenar en costas, sino porque el art. 394.3.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la excepción a la regla de que los honorarios de abogados y demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel no superen la tercera parte de la cuantía del proceso a aquellos casos en que el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

No es gratuita, por tanto, la mención a la temeridad del litigante vencido en costas, y en el caso de autos la falta de cualquier fundamento razonable de la impugnación de los acuerdos sociales, y la clara voluntad de obstaculizar a cualquier precio el funcionamiento normal de la sociedad, justifica dicha declaración.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser plenamente desestimado, y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, confirmada.

OCTAVO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNICACIONES DIGITALES BIT-CONNECT, S.L contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid, en el procedimiento núm. 580/04 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.