Sentencia Civil Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 786/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 786/08

Asunto: VERBAL 516/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.2

En Pontevedra a siete de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 516/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marin, a los que ha correspondido el Rollo núm. 786/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carina , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Mariana , D. Abelardo , no personados en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 26 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMAR a demanda interposta pola Procuradora dos Tribunais sra. Hermida Paredes, en nome e representación de Carina , fronte a Mariana e Abelardo , con expresa imposición das custas procesuais á parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Carina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Carina se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 516/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín que desestimó su demanda negatoria de servidumbre de paso contra la vecina del piso superior, que aprovechando que le dejó la llave de su vivienda a una amiga para efectuar un cambio de las tuberías de plomo por otras, le pasó la de su propia casa por las de la ahora apelante. Aduce a su favor error en la valoración de la prueba practicada porque las tuberías que le han instalado del piso superior llevan aguas fecales aparte que otras se han colocado en la rasante de su techo. El perito se ha excedido cuando afirma que se trata de tuberías comunitarias y que no es precisa su modificación. Lo que peticiona en su demanda es que las tuberías de desagüe de la demandada discurran por los elementos comunes del edificio y no por los suyos privativos.

Dª Mariana se opone al recurso aduciendo que las tuberías en cuestión tienen carácter comunitario y existen desde que se ha construido el inmueble por el Instituto Galego da Vivenda e o Solo, con independencia de que alguno de los propietarios hubieran procedido a cambiarlas, pero el resto del edificio tiene el mismo tipo. El propio fontanero manifestó que las tuberías estaban en el mismo sitio que cuando se le solicitaron las obras existían.

SEGUNDO.- Con absoluta corrección, claridad y valoración de la prueba ha planteado la cuestión discutida la juzgadora a quo, de ahí que el uso que haya hecho de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es así que se especifica en la sentencia que los actores ejercitaban una acción negatoria de servidumbre contra los demandados a fin de que retiren las conducciones de agua que fueron empotradas en el suelo de su baño y cocina en el inmueble que habitan sobre el techo del baño la parte actora, lo cual efectuaron con motivo de las obras de reforma de su inmueble, alterando de este modo la situación preexistente.

Se fijan como hechos incontrovertido los siguientes: que en el año 1993 y 1994 decidió realizar obra en la vivienda de su propiedad porque tenía tuberías de plomo y no estaba en condiciones de ser habitada. Al vivir en Madrid no podía encargarse personalmente de las obras y solicitó a su amiga Bárbara que le indicara un fontanero y un albañil de confianza para que las realizara encargándoselas al SR. Enrique y D. Rodrigo . Cuando acabaron las obras decide instalarse en la vivienda y comprueba que en techo del cuarto de baño, encima del inodoro y en la zona de ducha existen unas tuberías de desagüe que provienen de la vivienda superior donde habitan los vecinos de arriba ahora demandados. También la existencia de una falsa columna en el cuarto de baño por donde cree que discurren las tuberías e los vecinos de arriba y que antes de las obras no estaba. Descubre a raíz de un infiltrado de agua que se produce en la zona de la cocina de la existencia de otras tuberías provenientes de la vivienda de los citados vecinos, bajo el fregadero de la cocina y sobre la alacena que tiene encima del fregadero.

La cuestión objeto de debate se centra exclusivamente en si se ha instaurado o no una nueva carga, sin derecho alguno para ello en la propiedad de los actores con la colocación de las tuberías vulnerando su legítimo derecho de propiedad en los términos del Art. 348 del C. Civil , o si, por el contrario, como sostienen los demandados se trató de una obra de reforma que únicamente se volvieron a colocar donde estaban inicialmente.

TERCERO.- Cuenta la Sala con los mismos elementos de juicio que la juzgadora a quo, a la sazón:

a) El interrogatorio del demandado revela que efectivamente cambiaron sus tuberías pero que las suya se colocaron por donde iban antes. La anterior propietaria, madre de la actora, sabía que iban a efectuar tales obras y nunca dijo nada.

Sus obreros, los de la actora, no cambiaron de sitio las tuberías.

b) El informe elaborado por el Sr. Alberto , f. 105 y ss establece que la actora vive en el bajo y los demandados en de arriba, una edificación que forma parte de una barriada de viviendas de similares características constructivas, denominada "de pescadores" o del "Virgen del Puerto". El año de construcción de esta barriada es del año 1950 y su calidad constructiva "media-baja", si bien, y al paso de los años muchos de sus ocupantes de esas viviendas, ha realizado mejoras en los materiales originales.

Examinadas las viviendas litigiosas así como otras similares de la misma barriada constata que "considera que el codo que se aprecia en la foto nº 3, la falsa columna y codo superior de la foto 4, la tubería de PVC que se aprecia en las fotos 7 y 8, tienen carácter comunitario, toda vez que la disposición de esas tuberías, que recogen aguas fecales del piso superior, considero que es la original, es decir esas tuberías se han dispuesto así porque le proyecto de obra muy posiblemente así figuren o por lo menos todo hace indicar, por el muestreo realizado que así se disponen desde su construcción en el año 1950. Por todo lo expuesto no procede ni estimo conveniente su modificación"

c) La persona que hizo la reforma en el baño de la parte demandada respecto de fontanería, declaró que colocó las tuberías por el mismo lugar que iban antes, cambió un tubo por otro. Así iba en todas las casas de la misma barriada.

d) La testigo Dª Bárbara , amiga que fue de la actora y a quien encargó la gestión de la reforma de sus tuberías de plomo por otras en el año 1994, declara que las tuberías estaban algunas a la vista. Viven enfrente justo, y sus tuberías estaban igual, viven en un bajo y estaban todas al aire, tapándolas ella con un falso techo. Antes no se tapaba nada de eso quedaban recodos al aire y ella misma hace un año que la tapé.

El presidente de la asociación de vecinos, Sr. Luis Carlos declara que conoce bien estas viviendas, y en la planta baja existen todas unas tuberías de desagüe que están a la vista y proceden del piso superior. En cada casa algunos los taparon. No existe una tubería de desagüe general pero en cada casa pudieron hacer obras.

Pues bien resulta meridiano que la juzgadora a quo ha realizado una correcta valoración de la prueba toda vez que no sólo los testigos que depusieron en el acto de la vista, algunos de indudable importancia como es el fontanero que hizo la obra en casa de los demandados y la propia amiga de la actora que vive en una vivienda de la misma barriada, han confirmado que las tuberías en aquél momento discurrían al aire y que existían los recodos cuya retirada se solicita en virtud de este pleito, frente a ellos las manifestaciones de la hija de la actora carecen de una mínima credibilidad. Ello no viene sino a corroborar las conclusiones del dictamen pericial.

En suma, que la demanda debe desestimarse toda vez que por un lado existen título para el gravamen puesto que originariamente las viviendas cuando eran de la titularidad única pública, ya contaban con la existencia de esas tuberías que salen por el techo del inmueble destinado a bajo y se confirma que no existía una tubería general de desagüe, luego a los efectos del Art. 541 del C. Civil existía servidumbre por destino de padre de familia; y en segundo lugar, que dentro de los términos de la propiedad horizontal existen una serie de elementos comunes que todos están obligados a mantener y a soportar, aún cuando precisamente por la antigüedad de las viviendas (cincuenta y ocho años) estén absolutamente pasados de adecuación no ya estética sino meramente técnica, pero ello no autoriza con fundamento en una pretendida libertad del inmueble a solicitar su retirada.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de apelación formulada por Dª Carina , representada por la Procuradora Dª María del Pilar Hermida Paredes contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 516/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.