Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 435/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00002/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 479/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 435/09, entre partes, como apelante y demandada CONSTRUCCIONES TRIO PRESNO, S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección de la Letrada Doña Raquel Villamil García y como apelado, demandante e impugnante DON Alejandro , representado por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández-Jardón Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de abril de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Álvarez CONDENANDO a Construcciones Trío Presno a reparar los defectos existentes en la vivienda propiedad de D. Alejandro y que se detallan en la pericial emitida por D. Jaime así como en la instalación eléctrica de la vivienda en los términos fijados en el informe emitido por el perito Sr. Salvador ; sin expreso pronunciamiento en costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Construcciones Trío Presno, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acogió en parte la demanda formulada por D. Alejandro condenando a la demandada Construcciones Trío Presno, S.L. a la reparación de los defectos existentes en la vivienda edificada por dicha entidad, según dictamen pericial, rechazando la pretensión relativa al abono de las cantidades postuladas en cuanto pagadas en exceso a la referida constructora.

Frente a dicha resolución se alzó la demandada, disconforme con la condena, habiendo formulado impugnación el demandante, insistiendo en el acogimiento de la pretensión que le había sido rechazada.

SEGUNDO.- Abordando en primer término el recurso de apelación principal, alega en síntesis la recurrente que en la sentencia se produjo una variación de la acción ejercitada, y por ello de la causa de pedir, con infracción de las garantías procesales, toda vez que el actor no había invocado en la demanda las previsiones de la L.O.E., en las que se basó la resolución; asimismo señaló que en el acto de recepción de la obra no se había puesto tacha ni reserva alguna, de ahí que debía presumirse su aceptación y por ello no cabría luego alegar vicios o defectos; invocó por otro lado la falta de prueba de su responsabilidad, así como la posible culpa de otros agentes intervinientes en el proceso constructivo, haciendo hincapié en que en el certificado de fin de obra emitido por los componentes de la dirección facultativa se habría señalado la adecuación de la obra al proyecto y su conformidad con las buenas prácticas de la construcción.

Debe señalarse que la recurrente en modo alguno desvirtuó el contenido del dictamen pericial que fue tomado en consideración en la sentencia, y es claro que el tenor de los vicios consecuentes al mismo indica claramente una responsabilidad en la ejecución; que pudiera haber o no otros agentes responsables es algo que no se cuestiona en la presente litis, habida cuenta que la demanda se ha dirigido únicamente frente a la constructora, y no hay que olvidar que acreditada la realidad del daño, a dicha demandada le incumbía acreditar su carencia de culpa, tal y como ha reiterado nuestro T.S. (entre otras en la sentencia de 25-9-89 ) y le corresponde conforme a las reglas de la carga de la prueba (art. 217 de la LEC ). Por otra parte, el contenido de lo declarado en el Acta de fin de obra no conlleva que no puedan existir vicios o defectos en la misma, que en ese momento pueden no haberse observado o que no están a la vista, sino que su auténtico efecto es el de indicar que la obra ha finalizado y está lista para su entrega.

En cuanto al hecho de haber aplicado la Señora Juez en su resolución los preceptos de la L.O.E., que no habrían sido invocados en el escrito rector, cabe indicar que, en efecto, como se señaló con acierto en la recurrida, el ejercicio de las acciones del art. 1.101 del Código Civil , esto es incumplimiento contractual, y la del art. 1.591 , y por ende actualmente la del art. 17 del la L.O.E ., son perfectamente compatibles, de tal manera que el propietario de la vivienda pueda optar a la hora de solicitar la reparación de lo mal hecho para que se ponga en estado de servir para el fin de su adquisición, que es la causa económico- jurídica del contrato, teniendo en cuenta que la responsabilidad que regula la L.O.E. es una responsabilidad "ex lege", que opera con independencia del contrato.

La parte apelada cita la sentencia de 5-9-08 de la Sección Sexta de esta Audiencia , que estableció: "Visto el planteamiento que antecede se impone una reflexión previa pues la apelante parece olvidar que la demanda ejercita una acción de responsabilidad por incumplimiento del contrato, que es distinta, aunque compatible con la responsabilidad a que aludía el artículo 1.591 del CC (sentencia del T.S. de 22 de marzo de 2.006 entre las más recientes) y con el artículo 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación que, a mayor abundamiento, expresamente deja al margen de su ámbito la responsabilidad contractual, por ello hemos dicho en otras ocasiones que los vicios constructivos que impliquen una contravención del contrato que liga a las partes deben ser reparados por quien lo incumplió sean ruinógenos o meras imperfecciones, exista otro u otros responsables y con independencia de las acciones de repetición que puedan darse entre estos últimos".

En el caso que nos ocupa, hizo la parte demandante expresa alusión a la acción derivada de incumplimiento contractual, con cita de los artículos 1.089, 1.090 y 1.101 del Código Civil , por lo que, con independencia de haberse fundamentado la condena en una u otra normativa, el resultado sería en cualquier caso la estimación de la pretensión reparatoria, de ahí que el fallo no podría tacharse de incongruente en ningún caso.

En lo que respecta, finalmente, a la recepción, con independencia de compartir las acertadas consideraciones expuestas por la Señora Juez "a quo", lo cierto es que no puede llegarse a la conclusión de que la ausencia de manifestación sobre posibles defectos por quien recibe la obra tenga efectos convalidantes, incluso aunque se estuviese en presencia de una recepción definitiva, pues de un lado el art. 1.592 del Código Civil se refiere a la ejecución de una obra por piezas o medidas, que no es el caso, pero es que nuestro Tribunal Supremo se ha manifestado de una manera clara, así en la sentencia de 14-7-06 , en la que señaló que aún aceptando que la recepción de conformidad de las obras y la declaración de su ajuste a la normativa pudieren crear o fijar una situación jurídica, no cabe establecer una contradicción con el ejercicio de las acciones dirigidas a pedir la reparación de daños, pues debe tenerse en cuenta que las obras se realizan conforme a un proyecto, y se confía en su calidad y suficiencia, y la parte que las recibe confía en la certificación extendida por el técnico, careciendo de conocimientos técnicos para evaluar la calidad de las realizadas.

A mayor abundamiento, la propia L. O.E. avala dicha interpretación, como se infiere de su articulado, y así en su art. 6-5 dispone que los plazos de la responsabilidad establecida legalmente se iniciarán a partir de la fecha en que se suscribe el acta de recepción, o cuando se entiende tácitamente producida, y el art. 17 alude al cómputo desde la fecha de recepción de la obra sin reservas, o desde la subsanación de éstas, y finalmente en el art. 6-2 d) se señala que caso de haberse formulado reservas, se habrá de esperar a su subsanación para iniciar el cómputo.

Es claro que, de aceptar lo pretendido por la recurrente, esto es que recibida la obra a satisfacción no sería operativa ulterior reclamación, los preceptos que acaban de mencionarse carecerían de sentido.

Concluyendo, no ha de prosperar el recurso.

TERCERO.- Pasando al examen de la impugnación, la parte actora insiste en que la constructora le adeuda lo facturado en exceso en relación con la cantidad final abonada (232.075,69 euros), de un lado 1.091,16 euros referidos por el Sr. Perito en su informe, así como 1.362,74 euros referentes al muro de hormigón ejecutado, y de otra parte 2.038,86 euros que la propia demandada habría reconocido haber cobrado de más.

Cierto es que según la propia constructora señaló en el burofax remitido el 12-8-08 (documento nº 6 de la demanda) hizo referencia a una liquidación final de 230.063,83 euros, indicando que entonces existiría un desfase a favor de la propiedad de 2.038,86 (diferencia entre 232.075,69 y 230.063,83), mas también señaló la falta de inclusión de otras partidas, así la malla de cierre y pintura.

El perito Sr. Jaime , al realizar el análisis comparativo de todas las partidas ejecutadas (malla de cierre y pintura incluidas) y el precio pagado, señaló la cantidad antes referida de 1.091,16 euros a favor del demandante Sr. Alejandro , de ahí que en esta cuantía sería teóricamente admisible su petición, aunque no así la correspondiente al muro de hormigón, pues lo cierto es que el mismo fue realmente ejecutado.

Ahora bien, cierto es que del contenido del burofax antes señalado puede inferirse que la liquidación efectuada fue interesada por la propiedad, no poniendo objeción cuando abonó los 232.075,69, sino que lo hizo diez días después, lo que ha sido tomado como argumento de conformidad por la demandada y así recogido en la sentencia.

Se alega frente a esto por el actor ahora impugnante que el pago le fue impuesto como condición para la entrega de llaves, mas lo cierto es que en ese momento bien pudo elaborarse un documento de reserva, lo que no se hizo, aunque justo es reconocer que sólo tardó diez días en mostrar su desacuerdo remitiendo un burofax, al que luego respondió la constructora con el de 12-8-08 ya mencionado.

Ponderando lo expuesto, y sin perder de vista que si en efecto se practicó una liquidación inter partes por una cuantía en efecto inferior a la abonada, mas sin tener en cuenta unas partidas que valoradas individualmente alcanzaban de sobra tal diferencia, debe entenderse que en definitiva la cifra abonada supuso el pago ajustado a la totalidad de la obra y, por lo tanto, no cabe tampoco acoger la impugnación formulada.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la presente alzada, el rechazo tanto de la apelación principal como de la impugnación ha de conllevar su respectiva imposición (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Trío Presno, S.L. como la impugnación formulada por Don Alejandro contra la sentencia dictada en fecha treinta de abril de dos mil nueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la apelante las costas de su apelación y al impugnante las de su impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.