Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 365/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo nº 365/09-3ª

INCIDENTE CONCURSAL DE REINTEGRACIÓN Nº 341/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUÍS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de reintegración número 341/2008 seguidos ante el Juzgado mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de ARCOTYP, S.L., contra la compañía concursada ARCOTYP, S.L., Lucio , representado por el procurador Jaume Moya Matas, y Melchor , representado por la procuradora Cristina Borras Mollar. Estos autos penden ante esta Sala en virtud de sendos recursos apelación interpuestos por las representaciones de Lucio y Melchor contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2009.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda incidental formulada, y declarar la rescisión de los pagos a los que se refiere la demanda, condenando a Melchor a pagar al concurso la suma de 652.622,77 euros y a Lucio a pagar al concurso la suma de 153.328,67 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda el 17 de abril de 2008, sin que proceda reconocer a su favor crédito alguno; condenar a los demandados Sres. Melchor Lucio al pago de la mitad de las costas procesales".

SEGUNDO: Las representaciones procesales de Lucio y Melchor interpusieron sendos recursos de apelación contra la citada sentencia y, una vez admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida acuerda la rescisión concursal de unos pagos realizados por la sociedad concursada ARCOTYP, S.L., dentro de los tres meses anteriores a que se declarara el concurso, en concreto una transferencia bancaria a nombre de Melchor , por un importe de 652.622,72 euros, y cuatro transferencias a favor de Lucio , por un importe total de 153.328,67 euros.

Lucio , en su recurso de apelación, impugna los pronunciamientos de condena que le afectan, porque entiende que no ha existido ningún perjuicio, ya que las transferencias recibidas entre el 23 de noviembre de 2007 y el 22 de febrero de 2008 son devoluciones de préstamos realizados por Lucio a la sociedad ARCOTYP, S.L. El recurso argumenta que se ha valorado defectuosamente la prueba, en concreto los contratos de préstamo y, además, que no existe ninguna vinculación especial entre ARCOTYP, S.L. y Lucio .

Por su parte, Melchor también impugna la sentencia, aunque respecto del pronunciamiento de condena contra él, porque la suma de 652.622,72 euros fue transferida a la cuenta de la que es titular Lucio , y si se mencionaba su nombre como destinatario es por un error, tal y como reconoció en el acto de la vista el administrador de la sociedad. Por lo que, argumenta Melchor , él no habría sido destinatario de ningún pago y, en todo caso, la transferencia realizada a la cuenta de Lucio habría sido para la devolución de los préstamos realizados por éste último a favor de la sociedad.

SEGUNDO: Son hechos no cuestionados que la sociedad ARCOTYP, S.L. fue declarada en concurso por medio de un auto de 11 de febrero de 2008 y que esta sociedad había llevado a cabo los siguientes pagos:

1º Una transferencia bancaria de 652.622,72 euros, a la c/c NUM000 , de fecha 22 de noviembre de 2007, a favor de Melchor , aunque la titularidad de la cuenta correspondía a Lucio .

2º Una transferencia bancaria a favor de Lucio , de fecha 23 de noviembre de 2007, por un importe de 6.585 euros.

3º y 4º Dos transferencias a favor de Lucio , de fecha 27 de noviembre de 2007, por importes de 7.200 y 21.765,08 euros.

5º Otra transferencia a favor de Lucio , de fecha 28 de diciembre de 2007, por la cantidad de 35.200 euros.

6º Y una transferencia a favor de Lucio , de fecha 22 de febrero de 2008, por la cantidad de 82.578,59 euros.

TERCERO: En realidad, los motivos de ineficacia de estos seis pagos no son exactamente iguales, ya que los cinco primeros se corresponden con actos de disposición del deudor realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, y por ello son susceptibles de rescisión concursal en la medida en que hayan ocasionado un perjuicio para la masa activa. Mientras que el sexto pago, al haberse realizado después de la declaración de concurso, es anulable, ya que, operando la limitación de facultades patrimoniales del deudor del art. 40 LC , se realizó sin la intervención de la administración concursal. Por esta razón este sexto pago, realizado a través de una transferencia, no puede ser objeto de rescisión concursal, pues no se trata de un acto de disposición realizado dos años antes del concurso, sino después. Se trata de un acto anulable, que debía haberse impugnado a través de otra acción distinta, que responde a otros presupuestos diferentes, porque si para la rescisión concusal del art. 71 LC es necesario que se trate de actos de disposición realizados dos años antes a la declaración de concurso y que sean perjudiciales para la masa activa, para la anulación del art. 40.7 LC se aprecia que los actos de disposición hayan sido realizados con posterioridad a la declaración de concurso y que lo hayan sido sin la autorización de la administración concursal (en un caso como el presente en que tan sólo existía una intervención de las facultades patrimoniales del deudor concursado). La disparidad de presupuestos para el ejercicio de cada acción da lugar a que la causa petendi para obtener la condena a la restitución de estas cantidades sea distinta, sin que pueda ser aplicada una no invocada en vez de otra sí aducida, al amparo del aforismo iura novit curia, ya que es algo más que aplicar la norma jurídica correcta, se trata de considerar ejercitada una acción diferente a la realmente ejercitada por la administración concursal.

TERCERO: En relación con los otros pagos, dos son las razones que se invocan para justificar el perjuicio para la masa activa del concurso: en primer lugar, que son pagos indebidos, esto es, que no respondían a la satisfacción de ninguna deuda; y segundo, que aunque respondieran al pago de una deuda, constituirían un perjuicio por alterar la par condicio creditorum.

En relación al primer criterio, ya hemos argumentado en otras ocasiones [por ejemplo, Sentencia de 23 de abril de 2008 (RJC 2008/IV, pp. 1114 y ss.)], que los actos de disposición dineraria "son susceptibles de rescisión concursal, siempre que se hayan realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, por ser perjudiciales para la masa en la medida en que suponen una aminoración del patrimonio del concursado sin justificación alguna. En última instancia el perjuicio viene determinado en este caso porque esas entregas o transferencias de dinero no responden al pago de ninguna deuda ni contraprestación alguna". Por lo que si no se acredita la existencia de la deuda y, además, que era exigible antes de la declaración de concurso, pues de otro modo incurriría en la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC , habría que considerar tales pagos como perjudiciales.

Más controvertido resulta apreciar el perjuicio en el caso de que los pagos hubieran sido de obligaciones debidas, vencidas y exigibles, antes de la declaración de concurso, pues aunque, en principio, todos estos pagos constituyen lógicamente una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se puede considerar "injustificado" este sacrificio patrimonial, presupuesto necesario para que exista perjuicio para la masa. La injustificación de estos pagos podría derivar de que supusieran al mismo tiempo una alteración de la par condicio creditorum, tal y como recordamos en la Sentencia de 8 de enero de 2009 (Roj SAP B 1810/2009 ), donde argumentábamos que en estos casos el perjuicio "se derivaría propiamente de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar un resultado de favorecimiento a quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada".

De este modo, es en atención a que estos pagos suponen el favorecimiento de uno o varios acreedores que, en detrimento de las perspectivas de cobrar del resto, se verán libres de tener que concurrir al concurso y de sujetarse al orden de preferencias legalmente establecido para cobrar sus créditos, por lo que estos pagos se podrían llegar a considerar perjudiciales. Pero para que tales pagos constituyan una vulneración de la par condicio creditorum será necesario que, al tiempo de ser realizados, el deudor ya esté en estado de insolvencia, y por lo tanto obligado a presentar el concurso (arts. 5 y 2.2 LC ), y que los pagos no puedan considerarse "acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones ordinarias", en la medida en que están excluidos expresamente por el art. 71.5 LC .

CUARTO: Por lo que se refiere a la primera transferencia, Melchor basa su impugnación en que él no fue el destinatario de ese pago, pues la cuenta corriente en la que se realizó el ingreso era de su padre, Lucio . El extracto bancario del Banco Sabadell aportado a los autos (f. 70) prueba no sólo que se realizó la transferencia, sino que además iba dirigida como beneficiario a Melchor . Pero el certificado emtido por el Banco Sabadell acredita que el titular de la cuenta en la que se hizo la transferencia era su padre, Lucio . En el acto del juicio, el administrador de la sociedad afirmó que aquella transferencia no se realizó a favor de Melchor sino de Lucio . Y este último, al contestar a las preguntas que le formularon en la vista del juicio, reconoció que esa transferencia de 652.622,72 euros fue recibida por él y no por su hijo.

Por otra parte, con la demanda se aportaron una serie de contratos de crédito (ff. 62 y ss.), cuya autenticidad no ha sido negada por la administración concursal, que es además quien los aporta, si bien afirmó que "no ofrecen credibilidad alguna". Como documento nº 3, se aportó un contrato fechado el día 23 de noviembre de 2007, por el que Lucio concedió un crédito máximo de 400.000 euros (f. 25), que fue renovado el 29 de junio de 2007 (ff. 26 y 27). En esta renovación se dejaba constancia que ARCOTYP ya había dispuesto de 321.139,45 euros, por lo que tan sólo podía disponer de 78.860 euros. Este hecho queda ratificado con la declaración del administrador de la compañía, que ha resultado muy convincente. Esta declaración también es acorde con el documento nº 5 de la demanda, que es un contrato de 16 de noviembre de 2007, en el que Lucio concede lo que denomina un único e improrrogable periodo de gracia de una semana para que la prestataria le devolviera la sumas efectivamente prestadas (388.555,40 euros), y al mismo tiempo le prestaba por un tiempo muy limitado, hasta el 23 de noviembre de 2007, la suma de 260.187,05 euros (f. 28). El propio contrato exponía a qué iba a ser destinada esta cantidad: pagar a cuatro proveedores de sus obras con la promotora municipal GRANOLLERS PROMOCIONS, S.A., como consecuencia del requisito que esta entidad pública les imponía para poder pagar la cantidad que a su vez le adeudaba y que habían convenido en 855.000 euros. Así se entiende que, gracias al pago realizado por Lucio , ARCOTYP pudo cobrar lo que le adeudaba por la obra GRANOLLERS PROMOCIONS, y con ello restituyó a Lucio el préstamo recibido. En este sentido coinciden las fechas de la transferencia (22 de noviembre de 2007), con lo manifestado en los reseñados contratos. Aunque la suma recibida por transferencia (652.622,72 euros) es ligeramente superior a la suma de lo dispuesto (648.742,45 euros), a la Sala no le cabe duda que dicha transferencia tenía por finalidad devolver el préstamo.

En cualquier caso, lo razonado hasta ahora nos lleva a concluir que el destinatario de la transferencia de 652.622,72 euros no fue Melchor sino su padre Lucio , y como la acción rescisoria respecto de dicho pago sólo se ejercitó frente a Melchor , debemos absolverlo.

Por otra parte, frente a Lucio no se pidió la rescisión concursal de este pago de 652.622,72 euros, razón por la cual no cabe seguir analizando si el pago, a pesar de ser debido, pues respondía a la devolución de un préstamo, era o no perjudicial para la masa.

QUINTO: En relación con los otros pagos realizados a favor de Lucio , que se corresponden con los que hemos numerados de 2 a 5, no existe justificación de que fueran debidos, esto es, que constituyeran el pago de una obligación debida. En primer lugar, porque el documento aportado como nº 6 por la demanda (ff. 29 y 30), fechado el 23 de noviembre de 2007, por lo tanto después de que ARCOTYP hubiera devuelto el préstamo anterior, prueba la existencia de un préstamo de 80.000 euros, sujeto a interés, que en su caso fue la deuda que se pretendió pagar con la transferencia realizada en febrero de 2008, una vez declarado el concurso, por un importe de 82.578,59 euros.

Lucio no ha acreditado que los pagos recibidos el 23 y 27 de noviembre y el 28 de diciembre, fueran debidos, ya que no ha logrado acreditar que correspondieran a un préstamo anterior, y de hecho no se refleja en el libro mayor, ni tampoco ha justificado que se tratara de pagos a terceros. Por esta razón tratándose de pagos no debidos se considera que han ocasionado un perjuicio para la masa, ya que han supuesto un sacrificio patrimonial injustificado, por cuanto suponen una aminoración del activo de la compañía concursada sin que estuviera compensado por una contraprestación o la satisfacción de cualquier otro interés económico a favor del propio concursado.

En consecuencia, procede confirmar la rescisión de estos cuatro pagos, así como la condena de Lucio a restituir a la masa del concurso la suma de 70.750,08 euros.

SEXTO: Estimados los dos recursos de apelación, no procede hacer expresa condena en costas, en esta alzada (art. 398.2 LEC ). Por lo que se refiere a la primera instancia, como la acción rescisoria dirigida contra Lucio ha sido estimada parcialmente, no procede hacer expresa condena en costas; y en cuanto a la acción dirigida contra Melchor , si bien ha sido desestimada íntegramente, existen dudas de hecho derivadas de que la transferencia aparecía a su nombre, que justifican la no condena en costas.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Lucio y ESTIMAMOS totalmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Melchor , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 20 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que MODIFICAMOS en el siguiente sentido: absolvemos a Melchor de la acción rescisoria contra él dirigida, y por lo tanto dejamos sin efecto la condena a restituir de que fue objeto; y confirmamos la rescisión de las transferencias realizadas a favor de Lucio por un importe total de 70.750,08 euros, así como su condena a restituir a la masa dicha cantidad. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente D. IGNACIO SANCHO GARGALLO, celebrando audiencia pública. Doy fe.