Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 106/2009 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 106/2009

Concurso voluntario núm. 204/2007

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 2/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cuatro de enero de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Concurso voluntario número 204/2007, del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 106/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008. Es apelante los codemandados Juan Antonio y Ramona , representado/a por el/la procurador/a ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido/a por el/la letrado/a JOSE MARIA POCINO MOGA. Es apelado/a la parte codemandada CORPORACIÓ ALIMENTARIA GUISSONA, S. A.,representado/a por el/la procurador/a PAULINA ROURE VALLES y defendido/a por el/la letrado/a ALBERT MARQUILLES TARRUELLA, la parte actora CONSTRUCCIONS CANAL I RIBERA S.C.C.L, cuyo administrador concursal único es el abogado FERRAN GUI MODOL y el MINISTERIO FISCAL . Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 11 de noviembre de 2008, es la siguiente:

"Que debo declarar y declaro el concurso núm. 204/07, correspondiente al deudor CONSTRUCCIONS CANAL I RIBERA S.C.C.L.. como CULPABLE, por concurrir la causa prevista en el art. 165.1º de la LCON de incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso; y en consecuencia:

1. Quedan afectadas por esta calificación les siguientes personas:

Juan Antonio , como presidente del consejo rector

Ramona , como secretaria del consejo rector y administradora de hecho

2. condeno a Juan Antonio i Ramona a la INHABILITACIÓN para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de 7 años;

3. condeno a la pérdida de cualquier derecho que Juan Antonio i Ramona , pueda tener como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar a los acreedores reconocidos en el informe de la administración concursal, a pagar a los acreedores sociales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, por daños y perjuicios.

4. condeno a Juan Antonio y Ramona a pagar a los acreedores concursales, hasta el 75% de los créditos reconocidos que no perciban en la liquidación de la masa activa

Todo ello con más la expresa imposición a Juan Antonio y Ramona de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Juan Antonio y Ramona interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 2 de diciembre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Son múltiples las cuestiones que se plantean con el escrito de apelación presentado por el Sr. Juan Antonio y la Sra. Ramona , por lo que deberán ser examinados por separado, si bien se intentará seguir un cierto orden sistemático que no necesariamente debe coincidir con el seguido al exponer los distintos motivos revocatorios alegados por los recurrentes en su escrito de apelación.

SEGUNDO.- Sobre la calificación del concurso: se oponen los recurrentes a la calificación de culpable del concurso de Construccions Canal i Ribera SCCL, por lo que entienden que debe ser declarado como fortuito. Basan este planteamiento en la imposibilidad de calificar la conducta de los administradores de la sociedad como culpable, considerando que no existe prueba que acredite ese elemento subjetivo, tal y como, en su decir, viene a reconocerse en la sentencia de primera instancia, en donde no se efectúa condena de los ahora recurrentes a indemnizar daños y perjuicios al no haberse acreditado cuáles son los causados a la masa de acreedores por una conducta que les sea directamente imputable. Este motivo de recurso no puede prosperar. La calificación del concurso como culpable se ha basado en este procedimiento en la concurrencia de la presunción establecida en el art. 165.1 de la LC . Pues bien, en torno a la calificación de culpabilidad, se han mostrado unánimes los diversos pronunciamientos judiciales en indicar que el artículo 164.1 de la LC establece el supuesto de hecho o causa que determina esa calificación, y que no es otro que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho. Esta es la causa definidora de la culpabilidad concursal, la cual ha sido perfilada por el legislador ante los problemas de prueba que surgen para poder determinar ese elemento subjetivo de la culpabilidad. Para ello ha establecido unas presunciones de carácter absoluto, "iuris et de iure", en los seis números del art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas o "iuris tantum" que admiten prueba en contrario, que son las previstas en el art. 165 . Estas presunciones se refieren a la existencia de dolo o culpa grave que interviene en la provocación o agravación de la insolvencia. Así, el criterio de atribución de la responsabilidad, en este concreto ámbito de la calificación del concurso como culpable, no gira en torno a la producción del estado de insolvencia, sino que recae en la conducta del deudor. El concurso será culpable cuando en el origen o el empeoramiento de la insolvencia se halla una conducta dolosa o con culpa grave del deudor, lo que supone un elemento intencional o subjetivo en su conducta, que implica que haya infringido sus deberes más elementales tendentes a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento. Las presunciones del art. 165 de la LC se corresponden con omisiones que, salvo prueba en contrario, presuponen la culpa grave, a diferencia de lo que acontece con las previsiones contenidas en el art. 164.2 de la LC en cuyos supuestos basta con constatar la concurrencia de alguna de ellas para que el concurso sea calificado de culpable, sin que quepa la posibilidad de prueba en contrario, tal y como se deriva de su redacción al establecer que: "en todo caso, el concluso se calificará como culpable cuando...". En cambio, el art. 165 ya dice que: "se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario...". El primer supuesto que prevé dicha norma es cuando el administrador de la sociedad haya incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso, obligación que debe cumplirse en el plazo que establece el art. 5 de la LC , es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. De esta forma, para la ley, el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC, constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación. Se admite esa posible prueba en contrario, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30-1-09 , porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso o la administración concursal, puesto que la misma se desarrolla siempre con posterioridad a que se haya declarado el concurso y, por lo tanto, nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). En cualquier caso, la prueba en contrario, supone que será el deudor o la persona afectada por la calificación a quien corresponda la carga de negar que haya existido dolo o culpa grave por su parte, correspondiéndole la carga de probarlo. Como señala la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y a continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso".

Por ello, no puede admitirse, como parece desprenderse del escrito de recurso, que deban probarse las acciones u omisiones cometidas por el sujeto responsable, la relación de causalidad y el daño producido, pues, por efecto de la citada presunción legal, la carga de desvirtuar la culpa o negligencia corresponde al sujeto responsable del concurso. Además, para el caso de la presunción del art. 165.1 se le suma, como sucede aquí, la presunción del art. 5.2 de la LC , al disponer que se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor conoció su estado de insolvencia cuando haya sucedido alguno de los hechos en que puedo basar su solicitud de concurso necesario en alguno de los hechos previstos en el art. 2.4.4º de la LC , que para nuestro caso es el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, que es lo aquí acontecido, tal y como describe correcta y detalladamente el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, al que nos remitimos, al estar impagadas las cuotas de la SS correspondientes a los meses de marzo de 2006 a marzo de 2008, con excepción de las del mes de agosto de 2006, mientras que la declaración de concurso fue solicitada el 18-10-07 . Ante la constatación de tales hechos objetivos, era a los ahora apelantes a quienes correspondía aportar la prueba necesaria para desvirtuar ese juicio de culpabilidad que la ley anuda a ese supuesto de hecho en forma de presunción, cosa que no han realizado, por lo que deben pechar con las consecuencias de esa falta de prueba.

TERCERO.- De la inhabilitación de los apelantes: resumidamente, arguyen los apelantes que les ha sido impuesta la sanción de inhabilitación por el tiempo de 7 años, cuando el Ministerio Fiscal no hizo ninguna petición al respecto y cuando el administrador concursal solamente solicitó la inhabilitación, sin concretar su pretensión a ningún período de tiempo (art. 172.2.2 de la LC ). Se viene a alegar que se ha producido una vulneración de los principios dispositivo y de congruencia.

Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la "inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio" (art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...". De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada (art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres, Sección 1ª, en su sentencia de 24-2-09; de Barcelona, Sección 15ª, de 27-3-09 ; o Asturias, Sección 1ª, de 8-1-09; y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5-3-08 .

CUARTO.- De la pérdida de cualquier derecho de los afectados por la calificación como acreedores concursales o de la masa (art. 172.2.3 ). Tal y como se ha indicado en el párrafo anterior, nos encontramos ante una de las consecuencias necesarias de la declaración como culpable del concurso, según se desprende de su redacción literal ("la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además los siguientes pronunciamientos.... la pérdida de cualquier derecho..."). No se ha apelado el pronunciamiento de la sentencia que no establece condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por falta de prueba de los mismos, por lo queda fuera del ámbito objetivo de esta segunda instancia.

QUINTO.- De la sanción de pagar a los acreedores concursales el 75 % del importe de sus créditos que no puedan percibir tras la liquidación de la masa activa (art. 172.3 de la LC ). Es esta la cuestión más controvertida en la jurisprudencia de las Audiencias, y es en la que se centra el grueso del escrito de apelación. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 5-3-08 : "se trata de un precepto (el art. 172.3 de la LC ) que ha dado lugar a posiciones doctrinales y jurisprudenciales discrepantes en cuanto a la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, planteándose la disyuntiva sobre su carácter indemnizatorio o sancionador. Y así, algunas resoluciones mantienen su naturaleza resarcitoria entendiendo que estamos ante una responsabilidad por daño y culpa, en la que la condena al administrador sólo será procedente cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa (concurso culposo) de forma que quepa imputarle causalmente dicha generación o agravación del estado de insolvencia, y ceñirla a todos los créditos fallidos o a aquella parte de los mismos ligada a su actuación negligente (autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 6 de febrero, 19 de julio y 27 de septiembre de 2006 en los que se analiza la procedencia de las medidas cautelares adoptadas al amparo del art. 48-3 de la L.C ., en estrecha relación con el art. 172-3 ). Por el contrario, la tesis contrapuesta (y mayoritaria) sostiene que no estamos ante una responsabilidad causal sino que debe ser equiparada a una responsabilidad sanción (así lo entienden autores como García-Cruces, siguiendo este criterios las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 16 de febrero y 5 de diciembre de 2006 y 18 de enero de 2007, y del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Madrid, de 16 de enero de 2007 ) manteniendo que esta responsabilidad sanción del art. 172-3 se contrapone a la responsabilidad causal expresamente calificada como tal en el art. 172-2-3º al referirse a los daños y perjuicios "causados", al tiempo que se analiza (en particular, en la última de las citadas sentencias, de 16 de enero de 2007 ) el iter legislativo del art. 172-3 y las enmiendas formuladas en el trámite parlamentario para que se adicionara un párrafo en este precepto para clarificar que esta responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamientos jurídico, siendo tales propuestas rechazadas, lo cual abundaría en la tesis de que el art. 172-3 regula un supuesto de responsabilidad sanción".

A modo de resumen, sin ánimo de exhaustividad, son partidarias de la primera tesis la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia de 30-1-09, entre otras muchas; la SAP de Girona, Sección 1ª, de 30-3-09 ; o la SAP de La Rioja, Sección 1ª, de 17-10-08 . Se argumenta en su favor que la condena prevista en el art. 172.3 supone una consecuencia o resultado (daño) causalmente conectado con esa imputación en grado de dolo o culpa grave por haber generado o agravado el estado de insolvencia, que es determinante de que los créditos resulten en todo o en parte insatisfechos tras la liquidación. El tenor literal del art. 172.3 LC no configura la condena como un efecto o consecuencia necesaria de la simple declaración del concurso como culpable (ni establece una responsabilidad solidaria del administrador con la sociedad por el pasivo fallido), sino que otorga al Juez la facultad de poder condenar o no al administrador: "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores", dice el precepto. Al considerar esa responsabilidad por culpa y daño, la modulación cuantitativa de la condena que permite la norma dependerá de la medida en que la conducta dolosa o gravemente negligente del administrador haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. La graduación cuantitativa que contempla el precepto sólo es jurídicamente explicable si se atiende a un criterio de causalidad entre el daño (el estado de insolvencia, que provoca que los créditos resulten total o parcialmente insatisfechos tras la liquidación) y el título de imputación descrito por el art. 164.1 , es decir, la generación o agravación de la insolvencia por conducta de los administradores mediando dolo o culpa grave.

Por el contrario, se alinean con la segunda concepción la SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 26-6-09; de Madrid, Sección 28, de 6-3-09 , entre otras muchas; Pontevedra, Sección 1ª, de 27-5-09; o la de Alicante, Sección 8ª, de 18-12-08. Según esta tesis, se trata de un supuesto de responsabilidad por deudas, "ex lege", de carácter sancionador, prevista sólo para los casos más graves de concursos de personas jurídica calificados como culpables, pues es preciso que se haya abierto la fase de liquidación y exista déficit patrimonial para cubrir las deudas de la persona jurídica concursada, y no es exigible a los cómplices, sino solamente a quienes hayan sido administradores o liquidadores de la persona jurídica, en la que no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda, o por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la LC . Se basa esta tesis en: 1º) la propia literalidad de la norma, pues en el art. 172.3 de la Ley Concursal no se contienen los elementos propios de una responsabilidad civil resarcitoria o por daños, no hay mención alguna a la exigencia de causalidad entre esa conducta y un daño, sino una previsión legal de responsabilidad por deudas ajenas (las de la sociedad de la que es administrador o liquidador) exigible cuando concurre un determinado supuesto de hecho; 2) por la interpretación sistemática del precepto, pues el último inciso del art. 172.2.3 de la Ley Concursal contiene una previsión de responsabilidad resarcitoria tanto de las personas afectadas por la calificación como de los cómplices, exigible en todo supuesto de concurso culpable; 3º) por la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley , que prevé una medida cautelar fundada en la apariencia de que se califique el concurso como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal; 4º) por su relación con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias, pues en éstas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades: por daños (art. 133 de la LSA ), a la que podría asemejarse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal ; y, por otra parte, por deudas (arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación.

No parece razonable que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL, en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores; 5º) por los antecedentes legislativos del precepto, en su tramitación parlamentaria, en que se desestimaron enmiendas que pretendieron introducir en el texto del precepto los elementos propios de una responsabilidad resarcitoria. Así en el Congreso de los Diputados fueron rechazadas las enmiendas del Grupo Parlamentario Mixto núm. 16, al texto del art. 171.3 del Proyecto de LC , con la intención de adicionarle el siguiente párrafo: "...siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores", así como la del Grupo Parlamentario Socialista número 368, con la que se quería introducir en el art. 171,3 LC el siguiente párrafo: "... la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia". Ambas enmiendas fueron rechazadas, lo que pone de manifiesto que el legislador quiso diferenciar la responsabilidad por daño, que ya se hallaba recogida en el art. 172.2.3º LC , de la responsabilidad que se pretendía regular en el art. 172.3 , atribuyendo a esta última un carácter sancionador; 6º) dado que, una vez que la sentencia que se dicta en la sección de calificación ha declarado el concurso culpable, con base en los arts. 164 y 165 LC , no se exige una nueva determinación de esa relación causal para proceder en tal sentencia a la imposición de la responsabilidad concursal del art. 172.3 a los administradores o liquidadores a los que subjetivamente pueda imputarse la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable; 7º) en la regulación legal de la sección de calificación del concurso se conjuga la protección de los intereses individuales de los acreedores con la tutela del interés público que justifica la intervención del Ministerio Fiscal, 8º) supone también un modo de atribuir o distribuir los costes del daño derivado de la insolvencia por parte del legislador, al considerarse que en los casos agravados de concursos en fase de liquidación y con déficit patrimonial, cuando los administradores, o algunos de ellos, han realizado conductas especialmente reprobables, normalmente idóneas para provocar un daño cuanto menos difuso al patrimonio social, es más adecuado que soporten el daño derivado de la insolvencia de la sociedad los administradores que han realizado tales conductas reprobables que los acreedores; 9) el art. 172.2.3 ya recoge que la sentencia de calificación se pronuncie sobre la obligación de las personas afectadas por la calificación de "...indemnizar los daños y perjuicios causados...", con lo que llamaría la atención que acto seguido establezca en el art. 172.3 , en relación también a unos mismos sujetos (las personas afectadas por la calificación) una responsabilidad de la misma naturaleza, máxime cuando la alusión al nexo causal, que tan claramente se expresa en el art. 172.2.3 desaparece en el art. 172.3 , lo que hace pensar que ambos preceptos tienen una naturaleza diferente: 10) no es incompatible un sistema de responsabilidad sanción con la concurrencia de causas justificativas de un pronunciamiento absolutorio o con una graduación de la responsabilidad a que se refiere la ley, porque, como ha destacado la doctrina científica, los conceptos de culpa e imputación no son en modo alguno incompatibles, sino todo lo contrario, con la sanción o pena civil, incluso la facultad de graduación o moderación judicial tiene expreso reconocimiento legal en el art. 1154 del C.c.; 11 ) esta consideración como responsabilidad sanción se explica por su autonomía con relación a las acciones de responsabilidad civil susceptibles de ser ejercitadas al amparo del art. 48.2 de la LC , que norma que: "Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios. Corresponderá al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el párrafo anterior. La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado".

En relación al argumento que se aduce en favor de la primera tesis, relativo al uso del término potestativo "podrá", que realiza el art. 172.3 de la LC , señala la SAP de Madrid, Sección 28, de 6-3-09 que: "no obsta lo expuesto ni implica, a juicio de esta sala, que haya de optarse por la tesis de la responsabilidad resarcitoria por ser la única modulación posible la resultante de la apreciación de una efectiva relación de causalidad entre conducta y daño. Sin perjuicio de que la redacción del precepto legal, y en concreto el uso de esa expresión, no sea precisamente feliz (lo que ha provocado que los operadores jurídicos hayan vertido ríos de tinta sobre lo que parece no ser otra cosa que una cierta imprecisión en la redacción del texto del precepto), tal expresión puede perfectamente hacer referencia, y así lo entendemos, a la circunstancia de que no necesariamente a todo el que haya sido administrador o liquidador de la sociedad en los dos años anteriores a la declaración del concurso le será exigible tal responsabilidad, sino tan sólo a aquellos que hayan sido considerados, por su participación en la conducta determinante de la calificación de culpabilidad del concurso, como personas afectadas por tal calificación, puesto que es necesaria la imputación subjetiva a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, y a que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal. Con la utilización de la expresión "podrá" se da cabida, sin necesidad de nuevas precisiones, a estas dos variables (condena a todos o parte de los administradores o liquidadores, coetáneos o sucesivos, a cubrir todo o parte del déficit concursal). Que el juez del concurso, en la sentencia, pueda graduar la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma, etc., no puede considerarse que entrañe la asignación al mismo de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso. Hemos de recordar que una facultad moderadora de esta naturaleza no resulta extravagante en nuestro ordenamiento jurídico( arts. 1103 y 1889 del C.c ., art.1103 , art.1889 o art. 65.3 de la propia Ley Concursal )". Además, el criterio de cuantificación de la condena es, en rigor, propio de un régimen sancionador con base en la intensidad del reproche culpabilístico que proceda en cada caso en el que entra la apreciación judicial".

Ante esas dos corrientes interpretativas, debemos pronunciarnos ahora. De entrada, debe reconocerse que nos hallamos ante un problema originado por lo que no es más que una deficiente técnica legislativa, y que los argumentos que se sostienen en pos de una y otra tesis, son todos ellos de enjundia y peso, desde un estricto punto de vista técnico-jurídico. Sin embargo, debemos inclinarnos por la concepción que se decanta por su carácter objetivo, y que es la acogida también por el Sr. juez mercantil. Constituye argumento decisivo, ya expuesto, relativo al proceso de elaboración parlamentaria del texto definitivo de la ley, y que, como se ha indicado, con el rechazo de las enmiendas propuestas por parte de diferentes grupos del Congreso tendentes a constatar su naturaleza subjetivista, deja clara cuál fue la voluntad del legislador. Tampoco puede desconocerse el argumento relativo al régimen de responsabilidad establecido en los arts. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL, pues no se puede entender que en los mismos se establezca un régimen de responsabilidad objetiva de los administradores sociales por incumplir su obligación de instar la disolución de la sociedad, concurriendo causa legal para ello, y, en cambio, una vez instado el proceso concursal, su responsabilidad se someta a un régimen distinto transformándose en subjetiva. Si el ordenamiento jurídico es un todo, es decir, un sistema, ese sistema exige que esté dotado de una mínima coherencia interna, que se resentiría en caso de interpretarse de otra forma.

Con respecto a la gradación de esta responsabilidad, y que el Sr. juez mercantil establece en un 75 % de los créditos reconocidos que no perciban los acreedores tras la liquidación de la masa activa, no puede ser compartida. Debemos remarcar, en primer lugar, que su determinación sólo puede ser efectuada a tenor de los argumentos expuestos por las partes, y en base a las pruebas que consten aportadas, en este incidente concursal. No puede admitirse, por tanto, que se utilicen datos, pruebas o documentos que no figuren incorporados al procedimiento y que ni han podido ser aprehendidos por los responsables del concurso ni, evidentemente, tampoco por la Sala de apelación. No es posible, que tal y como se argumenta para determinar el período de inhabilitación de los administradores, se resuelva en base a "la prueba practicada en este expediente de calificación" y, además, "del concurso en su conjunto". Aún cuando la administración concursal efectúa en su escrito de calificación unas determinadas alegaciones en relación a otras sociedades que al parecer están vinculadas con la ahora concursada y, en especial, en sus respectivos sustratos personales, tal vinculación ni consta suficientemente acreditada ni consta tampoco la forma en la que haya podido incidir en la situación de insolvencia generada o en su agravación. Se desconoce aquí cuál ha sido el resultado de la liquidación de la masa activa e incluso, se desconoce también qué bienes la integraban, por lo que valorando que el administrador concursal no justificó debidamente en la primera instancia las razones por la cuales debía extenderse la condena al importe total de la deuda que no se viese satisfecha con la liquidación de la masa activa, entendemos que a la hora de valorar esta sanción debe reducirse a un 50 % de los créditos que no se hayan podido satisfacer con aquélla. Para ello, debemos estar a los argumentos expuestos por el Sr. juez mercantil, así como a los indicados en párrafos anteriores, en relación a la conducta omisiva de los responsables motivadora de la propia calificación de culpable del concurso, puesto que, de lo razonado con respecto a la presunción prevista en el art. 165.1 de la LC , puesto en relación con los arts. 5.2 y 2.4.4 de la LC, debe rechazarse un comportamiento omisivo de carácter doloso, como dolo civil, para incardinarlo como un supuesto de culpa grave, que, por tanto, implica efectuar un menor juicio de reprobabilidad. Aunque es cierto que no necesariamente el retraso en la solicitud de concurso puede haber agravado la situación de insolvencia, tampoco debe olvidarse que así sucede cuando la sociedad deudora al incidir en retraso en el pago de la deuda con la TGSS motivó su incremento tras la imposición de nuevos recargos que se añadieron al principal de la deuda. En definitiva, pues, a tenor del acerbo probatorio aportado al proceso, se considera más ponderado reducir esa responsabilidad al porcentaje anteriormente indicado.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar condena con respecto a las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construccions Canal i Ribera SCCL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Lleida, en autos de procedimiento de concurso voluntario nº 204/07, que revocamos, parcialmente, en su pronunciamiento número 2, en el sentido que el plazo de inhabilitación que se impone a Juan Antonio y a Ramona , lo es por un plazo de dos años; así como también en su pronunciamiento nº 4, en el sentido que condenamos al Sr. Juan Antonio y a la Sra. Ramona a pagar a los acreedores concursales hasta el 50 % de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de dicha resolución, sin que proceda efectuar condena con respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.