Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 891/2009 de 08 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2010

Rollo Apelación Civil nº: 891/09

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a ocho de enero de dos mil diez.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 29/09 se han tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena, entre las partes, como actora y ahora apelante D. Joaquín representado en la instancia por el Procurador Sr. Bernal Segado y asumiendo el propio actor su defensa; y como demandada y ahora apelada, Dña. Gracia , que asume su propia defensa, siendo representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de Julio de 2009 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador D. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO en representación de D. Joaquín contra Dª Gracia , no dando lugar a la modificación de medidas definitivas de divorcio en relación con la menor hija del matrimonio formado por las anteriores y todo ello con expresa condena en costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que lo impugnó.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 891/09 , señalándose para votación y fallo el día 7 de Enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que desestima en su integridad la acción ejercitada, por el actor D. Joaquín contra la demandada Dña. Gracia , tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia de la hija menor Irene, habida en el matrimonio contraído entre los mismos, disuelto con fecha 30 de Mayo de 2008 por causa de divorcio, el citado Sr. Joaquín discrepa de dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación, por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. A su vez discrepa también del pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en estos autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

En este sentido y en aras a la solución de la cuestión planteada conviene tener en cuenta, que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de "bonus o favor filii", es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida.

TERCERO.- Y es lo cierto que en el caso objeto de revisión en esta alzada, no es posible proclamar la concurrencia de los presupuestos y requisitos antes señalados. Entendemos al respecto que el contenido de la exploración de la menor Irene, se revela suficiente en orden a fundamentar tal decisión desestimatoria de la pretensión actora.

Obsérvese que, en este caso, el hecho de que la citada menor se desplace sola al colegio o realice también en solitario algún encargo que le confía su madre, no puede entenderse como una causa o motivo sustentador del pretendido cambio de guarda y custodia, pues no es demostrativo de abandono, desidia o desatención de la progenitora custodia hacia su hija. En todo caso nos encontraríamos ante hechos aislados o puntuales, como cabe deducir de la exploración de la menor, y que en función de su naturaleza no gozan de entidad bastante en orden a fundamentar tan cuestionado abandono de las obligaciones materno-filiales. Como decimos no constituyen una práctica o conducta habitual, que en su caso, podrían poner en tela de juicio la usual dedicación y atención de la madre, sino, como decimos, de simples actos esporádicos, ajenos a cualquier pretensión de abandono o desinterés hacia la menor. Además Irene manifiesta que se encuentra bien, tanto con su padre, como con su madre, añadiendo que ambos ..."se portan bien con ella".

Finalmente cabe afirmar que ninguna incidencia o relevancia es posible atribuir a esos pretendidos malos tratos hacia la menor procedentes de la pareja de hecho de la Sra. Gracia , dado que ninguna prueba se ha aportado al respecto. Obsérvese que ni siquiera Irene hace referencia a esos presuntos hechos, que, como decimos, carecen de toda base y justificación.

En consecuencia procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria hemos de atribuir a la disconformidad del recurrente con el pronunciamiento sobre costas.

En este sentido cabe afirmar, como de forma reiterada viene manifestando esta Audiencia Provincial en Sentencias de 14 de Mayo de 1991; 24 de Mayo de 1994; 30 de Septiembre de 2005 y 28 de Julio y 10 de Septiembre de 2009 , que ni el artº. 394 de la LEC , como tampoco el ya derogado artº. 523 de la LEC de 1881 , recogen excepción alguna al principio objetivo del vencimiento en materia de costas en razón a la naturaleza del procedimiento de que se trate, por lo que existe una mayoritaria y consolidada línea interpretativa de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentran la Audiencia Provincial de Murcia, que atienden esencialmente en esta materia de Derecho de Familia, como criterio impositivo de costas, al criterio objetivo del vencimiento y en definitiva a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artº. 394.1 de la LEC , en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho, dada la naturaleza de las materias y cuestiones objeto de debate.

Esas serias dudas de hecho, vendrían dadas, en su caso, por la relatividad de muchos conceptos y materias sujetas a conflicto; la necesidad de acudir a los Tribunales para la obtención de una respuesta y regulación de las consecuencias derivadas de la crisis de convivencia matrimonial, dado que no pueden ser objeto de transación ni de regulación privada (artº. 1814 del Código Civil ); en definitiva la existencia de hijos menores, cuyos intereses requieren una especial protección, por encima de los particulares de las partes en litigio, fundamentan, sin duda, el éxito y viabilidad de esta línea jurídico-interpretativa, de aplicación al caso objeto de revisión en esta alzada.

Y es lo cierto que en este caso, no concurren esas dudas de hecho que la norma exige, las cuales además han de gozar de la nota de "serias", es decir de relevancia e importancia, lo que no es posible proclamar de los motivos alegados en orden a sustentar la pretensión objeto de los autos.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada (artº. 398 en relación con el artº. 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Bernal Segado en representación de D. Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cartagena en el Juicio de Modificación de Medidas nº 29/09 , debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.