Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 423/2009 de 05 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 2/2010

En PONTEVEDRA, a cinco de Enero de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0082/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín (Rollo de Sala número 423/09) en el que son partes como apelantes DÑA.- Pura y D.- Pascual ; y como apelado D.- Rodrigo , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Francisco-Javier Almón Cerdeira, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de diciembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hermida Paredes, en nombre y representación de Dña. Pura y de D. Pascual , contra D. Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Pardo Ponte, y en su virtud, debo declarar y declaro la existencia de un derecho permanente de paso a pie y temporal de paso de carro para labores agrícolas, sobre la finca propiedad de la actora a favor de la propiedad de la demandada, de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico segundo in fine de la presente resolución, y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Pura y D.- Pascual , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Rodrigo .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 15 de septiembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Razona bien la sentencia apelada el ejercicio por los propietarios demandantes de una acción negatoria de servidumbre.

No se discute la titularidad de los demandantes, por lo que en principio están legitimados para negar cualquier servidumbre que pueda gravar su propiedad, de acuerdo con el consagrado principio de que la propiedad se presume libre. Este principio repercute directamente sobre la carga de la prueba, pues al demandante le basta con probar el dominio, como hace en este caso, mientras que el demandado estará obligado a probar la existencia de la servidumbre. Es un supuesto típico de inversión de la carga de la prueba en relación al derecho de servidumbre que puede ostentar la parte demandada. En esto es correcta la fundamentación de la sentencia, pero en el resto se aprecian dos errores principales. Por un lado en la valoración de la prueba sobre la servidumbre de paso y por otro en la no resolución expresa de la negación que afecta a la conducción eléctrica y al contador.

SEGUNDO.- En este segundo punto, estimamos el recurso en cuanto a la incongruencia omisiva que lo motiva. La acción negatoria que se ejercita en la demanda no se refiere sólo al paso sobre el suelo de la finca, sea a pies o sea de carro, sino que se extiende además a la conducción eléctrica que discurre subterránea por el predio de los actores, así como al contador que se instaló en un muro propio. La negatoria de la demanda no se limita al simple paso y por tanto es exigible una expresa resolución que la sentencia apelada deja pendiente. Obviamente esta resolución dependerá de la valoración de la prueba practicada.

TERCERO.- El recurso también impugna la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada para declarar probada una servidumbre de paso permanente a pie y temporal de carro para labores agrícolas. Sin embargo ninguna de las pruebas practicadas justifica esta apreciación, ni la documental ni la testifical.

El demandado carece de título documental de servidumbre, y no lo es la escritura de compraventa otorgada el 12 de julio de 2005 por la que D. Carlos Daniel , un tercero en esta litis, le transmite la propiedad de la FINCA000 que linda por el Sur con la finca de los demandantes. Esta escritura no es título porque lo único que hace es recoger la manifestación del vendedor de que la finca que vende "tiene servicio permanente de paso a pie y temporal de paso de carro, éste en épocas de siembre y de recolección, a través de la finca de Dª Pura con la que la aquí descrita linda por el Sur". Esta es una simple manifestación, por más que se repita en otras escrituras de similar fecha y coincidentes intervinientes, que no puede constituir por sí sólo título de servidumbre. No lo es por razón de no referir antecedente alguno en las transmisiones precedentes y además por no ser vinculante para quien no tiene intervención en ese otorgamiento a pesar de ser titular del predio presuntamente gravado. Es éste titular quien tiene que consentir el gravamen, pero no lo hace.

Y tampoco la prueba testifical acredita la realidad de la servidumbre que pretende el demandado. La revisión de esa prueba testifical permite oír a varias personas directamente relacionadas con esas fincas, unos por trabajarlas y otros por haber sido propietarios, unos a propuesta de los actores y otros a propuesta del demandado. Y todos ellos coinciden en que sólo existía un paso a pie, pero nunca de carro por no haberlo exigido el escaso laboreo de esas fincas. La coincidencia de los testigos y la ausencia de otro tipo de prueba hacen innecesario más razonamiento para estimar el recurso. Sobre todo porque son los propios demandantes los que reconocen el paso a pies, primero de forma subsidiaria en la demanda y ahora plenamente en el recurso, ante la convincente prueba testifical.

Este paso de pies es además temporal para labores agrícolas, pues es el único que se deduce de las declaraciones de los testigos en función del aprovechamiento de las fincas. Es evidente que el demandado pretende un acceso rodado a su finca con un uso que excedería del agrícola, pero carece de base para ello. En su momento se autorizó el paso de vehículos, pero sólo por razón de las obras efectuadas en su finca. Este paso puntual tampoco puede convertirse en un derecho de servidumbre. En este sentido resulta convincente la testigo que asegura que el demandado quiso comprar "el camino" a los actores, hecho que demuestra a la vez la previa inexistencia del derecho y la voluntad de disponer de un acceso permanente por la finca de los actores.

Al estimarse en este sentido el recurso procede estimar la acción negatoria de servidumbre, aunque sólo parcialmente para seguir reconociendo al demandado el paso a pies y temporal para labores agrícolas.

CUARTO.- En cuanto a la conducción eléctrica el demandado no ha podido justificar la necesaria autorización de los demandantes. El demandado vincula esa obra y el paso, por lo que inexistente este derecho como permanente tampoco se mantiene la conducción subterránea. El demandado en juicio sólo alega la concesión de un permiso, pero no lo prueba.

Y por último, en cuanto al contador cuya retirada se pide, ha quedado probado que no se encuentra en propiedad de los demandantes, sino de un tercero ajeno al juicio, al parecer una prima de la actora. Esta propietaria autorizó a los demandantes la construcción de un murete y en el mismo también instaló su contador el demandado. Esta propietaria es la única que en principio puede otorgar o denegar permiso para la instalación, pero nada consta en un sentido u otro. En cualquier caso los actores no ostentan título de propiedad ni sobre la finca ni tampoco sobre aquel murete consentido, por lo que al no ser propietarios ni conocerse tampoco en que concepto poseen el murete, carecen de legitimación activa para el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, cuyo primer requisito es ineludiblemente el de la propiedad.

QUINTO.- Al mantenerse la estimación parcial de la demanda y también del recurso, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los arts. 394 y 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D.- Pascual y DÑA.- Pura , revocamos la sentencia apelada y con estimación parcial de la demanda promovida por esa misma representación declaramos la inexistencia de derecho real de servidumbre en beneficio de la propiedad colindante del demandado D. Rodrigo que grave las fincas de los actores, con la única excepción de una servidumbre de paso de pies y temporal para labores agrícolas, y en consecuencia condenamos al demandado a estar y pasar por esta declaración, a abstenerse de hacer más uso de las fincas de los actores que el paso que se reconoce y a retirar a su costa la conducción eléctrica subterránea que ocupa la finca de los actores, con desestimación del resto de las pretensiones y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.