Sentencia Civil Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 8/2010 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00002/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 02/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 08 Año 2010

Divorcio Contencioso nº 127/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de Enero de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Trinidad , mayor de edad, con domicilio en Segovia, TRAVESIA000 , nº NUM000 , NUM001 ; contra D. Clemente , mayor de edad, con domicilio en Bernuy de Porreros (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 ; sobre Divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Gracia Ruiz y como apelada la demandante, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por el Letrado D. José Ignacio González Ochoa, con intervención de EL MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha veintiocho de julio de dos mil nueve , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Clemente Y Trinidad , con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Adrián a la esposa y madre, ostentando ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad. En el plazo de seis meses, la madre deberá acreditar ante este Juzgado haberse sometido a un programa de deshabituación al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, así como los resultados positivos del mismo, en su caso.

2º.- El esposo y padre contribuirá a los alimentos del hijo menor abonando a la madre, en la cuenta que ésta designe, la cantidad total para ambas de 250 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

Igualmente, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo menor, como los gastos de material escolar al inicio de cada curso, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, o cualquier otro extraordinario que se acomode a las necesidades estrictas del hijo y a las posibilidades reales de los padres.

3º.- El padre podrá visitar a su hijo y tenerlo en su compañía, así como comunicarse con él, en la forma que acuerden ambos progenitores en interés del menor. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen:

a) cada progenitor disfrutará de la compañía de su hijo un fin de semana alterno y por lo que se refiere a D. Clemente el fin de semana que le corresponda comenzará a las 18:00 horas del viernes oportuno y finalizará a las 20:00 horas del domingo correspondiente, quedando al arbitrio de los padres quién comienza a disfrutar el primer fin de semana y quién el siguiente al objeto de dar materialización a la alternancia cronológica indicada, debiendo e padre recoger al menor en el domicilio que ocupe con la madre y reintegrarle al mismo.

b) Cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones (Navidad, Semana Santa y verano) del hijo menor de edad del que se viene hablando por mitad e iguales partes en cada período y con alternancia anual correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los años impares, debiendo comunicarse los esposos entre sí y de forma que implique constancia suficiente la elección que les corresponda con una antelación mínima de un es a la mitad que hubieren elegido y, por lo que se refiere a D. Clemente las mitades que le sean de derecho comenzarán a las 11:00 horas del primer día de cada mitad y finalizarán a las 20:00 horas del último día de cada mitad, debiendo recoger el padre al menor en el domicilio que ocupe con la madre y reintegrarle al mismo.

c) Por lo que se refiere a los puentes, cada progenitor disfrutará en estos espacios de tiempo de manera alterna uno cad auno de la compañía de su hijo sin hacerse compensaciones por la mayor o menor duración de tales puentes, debiendo recoger D. Clemente al niño en el domicilio que éste ocupe con su madre a las 18:00 horas del día inmediatamente anterior al del comienzo del puente y reintegrarle en igual medida y modo a las 20:00 horas del último día del mentado puente.

En el supuesto de que un puente coincida con un fin de semana que no corresponda el disfrute de la compañía del menor al mismo progenitor, aquel a quien le correspóndale citado fin de semana cederá su derecho a favor del que haya de disfrutar el puente invirtiéndose el fin de semana siguiente a favor de quien hubiere cedido la semana anterior su derecho, sin perjuicio de disfrutar ese progenitor, por lógica, de dos fines de semana seguidos de la compañía de su hijo.

d) El día del cumpleaños del menor lo pasará éste de forma alterna en compañía de cada progenitor correspondiendo al padre los años pares y a la madre los años impares y, por lo que se refiere a D. Clemente los cumpleaños de su hijo, por lo que se refiere a su recogida y entrega, se hará recogiendo al niño a las 11:00 horas del día del cumpleaños en el domicilio que éste ocupe con su madre (si fuese festivo o no lectivo) o a la salida de la guardería o centro escolar y lo reintegrará a dicho domicilio a las 20:00 horas del citado día onomástico.

e) Por lo que se refiere a los cumpleaños de los progenitores, el menor pasará el de la onomástica del padre con él aplicándose el mismo régimen que el descrito en la estipulación d) y el de la madre con ella.

4º.- La disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales, pudiendo los cónyuges llevar a cabo su liquidación de mutuo acuerdo o a través del procedimiento legalmente establecido.

5º.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas del procedimiento.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de Segovia donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges, para su anotación marginal.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso a dicha aclaración, dictándose por el Juzgado Auto a cuatro de septiembre de dos mil nueve , que en su parte dispositiva literalmente dice" Se acuerda aclarar el fallo de la sentencia dictada en primera instancia en los presentes autos, en los términos establecidos en el Fundamento de derecho de esta resolución."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la representación del ex esposo contra la sentencia de divorcio dictada en la instancia en la que se acordaba el divorcio de la pareja y se regulaban sus relaciones personales y económicas en relación con su hijo menor de edad.

El recurso se interpone respecto de los pronunciamientos en relación con el hijo menor, tanto en lo relativo a la custodia, entendiendo que debe atribuirse al padre en vez de a la madre, y de forma subsidiaria respecto de la pensión de alimentos, considerando que la misma es excesiva para su situación económica.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso la parte recurrente entiende que l juez a quo ha errado en la valoración de las pruebas, procediendo a un análisis de la actividad probatoria llevada a cabo, para incidir de forma especial en la falta de valor probatorio que debe tener la pericial psicológica efectuada, por no obedecer a los extremos que la apelante que era la que la propuso solicitaba se llevase a cabo.

Previamente a entrar en el análisis de la prueba debe examinarse la validez de esta prueba pericial, puesto que además el juez a quo se basa de forma preferencial en su contenido para atribuir la custodia a la madre.

Es verdad que la prueba pericial psicológica propuesta por la parte apelante solicitaba que previa determinación del grado de adicción al alcohol y cocaína por parte de la madre, y tras entrevistar al menor, al padre y a la madre, dictaminase la idoneidad para el ejercicio de la patria potestad y la custodia del menor. Pero también lo es que el juez desestimó en principio la realización de pruebas periciales en la madre dirigidas a determinar ese grado de adicción. Pese a ello el informe pericial seguía manteniendo su finalidad esencial, la determinación de la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y custodia. Y en eso ha consistido la pericial llevada a cabo como es de apreciar en sus conclusiones. Por lo tanto el informe parcial psicológico es coherente con el que se propuso y fue objeto de admisión por el juez de instancia.

Pero en todo caso hay que reseñar que ese informe fue admitido por el juez y se consideró adecuado para el fin perseguido en el pleito, por lo que tal prueba es válida incluso aunque hubiese divergido sustancialmente de lo que propuso la parte si el juez la estimó pertinente, y ello por aplicación del art. 752 LEC que permite la adopción de cualquier prueba, incluso de oficio, por el juez o tribunal competente, alejándose de los principios civiles puros de disposición de parte, dados los intereses en juego superiores a los privados de las partes, como son los del menor. Y el juez así la ha estimado, habiéndose dado el oportuno traslado a las partes y cometido a contradicción en el plenario.

Todo ello lleva a que esta prueba pericial pueda y deba ser valorada para resolver el litigio.

TERCERO. - Resuelta esta cuestión previa, el argumento principal de la parte en este punto de impugnación de la sentencia es que el juez a quo no ha valorado de forma suficiente la gravedad en la adicción de la madre a la cocaína y al alcohol y la imposibilidad que supone para el debido cuidado y atención del menor, sin que haya valorado la aptitud del padre para llevar a cabo esa función.

Como bien expresa el recurrente, el interés principal en estos litigios no es el del padre o la madre sino el del menor y por lo tanto cualquier decisión que se adopte debe ir dirigida en ese sentido. Este elemento no debe ser olvidado en momento alguno, y exige que las circunstancias personales de los progenitores se valoren en relación con la misma situación actual del hijo común.

En su sentencia el juez de instancia no niega que la madre tenga problemas de dependencia a la cocaína, aunque no establece que exista esa dependencia del alcohol, pues el informe toxicológico forense no permite tal afirmación; ni tampoco niega que haya mentido en el juicio manteniendo su completa abstinencia desde que se produjo la separación. Lo que expresa es que pese a esas circunstancias es la madre la que siempre se ha ocupado del niño, es la que tiene mayor disponibilidad de tiempo para hacerse cargo de él y que es la que según el perito psicólogo presenta unas características más adecuadas para asumir la guarda y custodia.

Y estos elementos no se ven desvirtuados en el recurso. Dejando aparte la disponibilidad de tiempo y el apoyo familiar, hechos evidentes a estar en paro y vivir con su madre, pero que en sí mismos no debe constituir un dato esencial para la atribución de la custodia; es un hecho cierto que la madre se ha ocupado siempre del menor, siendo con quien ha convivido desde le momento de la separación de hecho sin que el padre hubiese solicitado quedarse con el niño. Es más, como bien expresa el juez a quo, los supuestos hechos puestos de relieve por el testigo (la estancia a altas de horas de la noche de la madre en un bar con el menor) serían anteriores al acuerdo provisional de separación, pese a lo cual el padre permitió que el niño siguiese con la madre. Pero a este dato haya que añadir uno más que afecta exclusivamente a la situación persónala del menor. Éste vive en Segovia desde su nacimiento y es aquí donde acude al colegio y a la guardería y por lo tanto donde tiene su centro de vida establecido. El padre vive en un pueblo de Badajoz, por lo que un cambio en la custodia supondría el desarraigo del menor, bien es verdad que dada su edad no sería excesivamente traumático, pero es un elemento que no juega a favor de una cambio de custodia como el pretendido.

En cuanto a la determinación del psicólogo, el recurrente la desestima entendiendo que el perito ha sido manipulado por la madre. Esta Sala debe partir de la base que el perito es un profesional de la psicología y que por lo tanto dentro de su lex artis se encuentra la de distinguir cuándo se encuentra ante una personalidad manipuladora y cuándo no, como hecho respecto del padre. Por lo tanto y sin perjuicio de que esa sea la lícita opinión de la parte recurrente, carecemos de dato alguno que permita suponer que el perito ha incurrido en tan primordial fallo en su propia labor pericial. Por lo tanto y sin perjuicio de la dependencia a la cocaína de la madre, no puede concluirse que los resultados de las prueba psicológicas no se ajusten a la realidad.

CUARTO. Pero además de todo lo expuesto, y ya entrando en al petición de la parte recurrente, debe señalarse que el argumento de la parte puede ser insuficiente para revocar la sentencia y cambiar el régimen de custodia. Se ha examinado de forma detenida la situación personal y social de la madre, concluyendo del análisis de todas las pruebas que cuenta con un problema de consumo de cocaína, pero que cuenta con un apoyo familiar y social en principio estable, que hace que el menor se encuentre atendido.

Por contra carecemos de cualquier examen de las condiciones del padre para hacerse cargo del cuidado de su hijo. El único elemento con que contamos es con el informe del psicólogo y éste resulta negativo. La madre ha afirmado que ambos miembros de la pareja consumían y se ha aportado información médica del padre, de noviembre de 2007, entre cuyos antecedentes se hacía constar consumo de cocaína. Desconocemos su situación actual respecto de aquel consumo pasado, como también desconocemos cualquier dato referido a su familia extensa y los apoyos que pudiera contar o de su entramado social en la localidad donde ahora reside.

Esta ausencia de datos del padre, junto con las dudas expresadas, hace que el cambio de custodia pretendido sólo pudiera adoptarse en el supuesto en que se hubiese constatado que la situación actual de la madre se ha materializado en un efectivo peligro o daño para la estabilidad afectiva, social y educativa del menor. Y esa prueba no existas. Antes bien, las informaciones que constan en autos tanto de su profesora del colegio como de la cuidadora de la guardería ponen de relieve la "normalidad" social del menor (sociable, abierto, bien integrado en el grupo), sin que se denote defecto alguno en sus cuidados (alimentación, higiene, vestimenta...) al acudir a los centros escolares. Solamente ambas profesionales constatan la afectación que en el mismo ha tenido la separación de los padres, lo que como bien expresa el juez a quo, debiera llevar a reflexionar a ambos sobre si su forma de comportarse entre ellos y en relación con el niño es la adecuada.

En resumen, se considera que no se ha acreditado que pese a los problemas de consumo que la madre pueda mantener, el menor se ecneutre desatendido o en situación de peligro que exija un cambio de custodia y con ello en su situación actual de arraigo social y educativo; máxime al desconocerse la situación correlativa del padre solicitante del cambio.

Y en cuanto a esos problemas de consumo, el juez de instancia ya ha previsto un medio para controlarlo, como es al obligación de sometimiento a tratamiento de deshabituación y control de su dependencia por medio de la Cruz Roja, programa al que al parecer se ha sometido al madre de forma voluntaria, y que no obstante lo cual deberá seguir siendo controlado por el Juzgado de instancia, de forma que si el mismo fracasase o se comprobase su continuidad en el consumo, se pueda determinar la necesidad de practicar un informe social que determine la afectación que esa falta de voluntad de superar la dependencia pueda conllevar en la formación y bienestar del menor. Dado el contenido del primer informe de la Cruz Roja en que se establece la duración indefinida del programa, se considera que la sentencia de instancia deberá ser complementada en este punto en el único sentido de añadir al pronunciamiento sobre el tratamiento que cada dos meses se deberá recibir informe de la Cruz Roja informando de su evolución hasta la completa superación de su adicción.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo de su recurso, la reducción de la pensión de alimentos, se considera que debe ser estimada, al menos en parte. Se fija por el juez de instancia una pensión de 250 € mensuales, entendiendo que la medra está en paro en la actualidad recibiendo el subsidio de paro y realizando algún trabajo esporádico en domicilios; mientras que el padre, que actualmente convive con otra persona en una casa alquilada trabaja como agente de seguros cobrando un sueldo fijo de 400 € más comisiones.

Examinada la prueba se advierte que en la documentación aportada respecto de su contrato de comercial, no recibe cantidad alguna con carácter fijo, sino que todos sus ingresos se obtienen por comisiones y en marzo de 2009 recibió por ese concepto 400 €. También es cierto que entes de la separación el esposo era transportista y tenía una empresa dedicada a esa actividad que ha dejado de forma voluntaria, lo que hace que su situación actual no pueda ser achacada a circunstancias ajenas sino a su propia acción, cabiendo dudar por otro lado que esa sea su única fuente de ingresos habida cuenta de sus propias necesidades económicas. Por su parte la esposa cobra por un lado el paro, pero también reconoce que la vivienda que fue domicilio conyugal, de su propiedad, está alquilada en la actualidad percibiendo en total unos ingresos de unos 1.200 €, aunque también tenga cargas que asumir, como es al hipoteca de ese piso. En todo caso esta valoración nos coloca en una situación distinta de la tomada en consideración pro el juez a quo, puesto que los ingresos del esposo serían menores de los que valora y los de la esposa serían superiores. En están tesitura se considera que la pensión debe ser reducida, y habiéndose acordado en su día en la medidas tomadas de mutuo acuerdo la cantidad de 140 €, entender que procede fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 € mensuales dadas las necesidades del menor, y que a fin de cuentas es la cantidad que el padre solicitaba a la madre en su demanda acumulada.

SEXTO. - Estimado de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 , de esta ciudad, en juicio de divorcio 127/08; se complementa la misma en su pronunciamiento 1º y en relación con el programa de deshabituación de la madre, en el sentido de que el Juzgado solicitará se remitan informes de evolución cada dos meses, con la posibilidad de solicitar informe social si el tratamiento no fuese positivo o se recayese en el consumo, en el sentido expuesto en el último párrafo del fundamento cuarto de esta sentencia; así como el pronunciamiento 2º en el sentido de reducir la cantidad prevista para alimentos del hijo a 200 € mensuales, confirmándose el resto del mismo; confirmando asimismo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.