Sentencia Civil Nº 2/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 2

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, diecisiete de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 36/2009, interpuesto, en nombre y representación de doña María Teresa , por el procurador don José Angel Pardo Paz, y aquí representada por la procuradora doña Carmen Gómez

Cortés, y asistida de la letrada doña María del Mar Hermida Cupeiro, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la

Audiencia Provincial de Lugo el 2 de julio de 2009, en el rollo número 69/2009, conociendo en segunda instancia de los autos de

juicio verbal número 392/2006, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro, sobre constitución forzosa de

servidumbre de paso, siendo recurrido don Paulino , representado por la procuradora doña Isabel Castiñeiras Fandiño,

con la asistencia del letrado don Manuel González López.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez .

Antecedentes

Primero.- El aquí recurrido interpuso con fecha de registro de 27 de julio de 2006 demanda de juicio verbal ante el Juzgado Decano de Viveiro contra la aquí recurrente y don Sixto , que fue turnada al Juzgado número Dos, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare: Que la finca descrita en el hecho primero, se halla enclavada y únicamente con salida a vía pública de a pié, por lo que procede la constitución de una servidumbre de paso permanente para vehículos de tracción mecánica, sobre la finca de los demandados a que se refiere el hecho segundo, por el itinerario y la anchura fijada en el informe del Ingeniero Técnico Agrícola D. Carlos María , previa la correspondiente indemnización, con imposición de costas a los demandados.

En el acto de la vista los demandados plantearon como cuestión previa la del litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído al pleito al matrimonio formado por don Juan Alberto y su esposa, la cual fue estimada. Reanudada la vista los codemandados se opusieron a la demanda, abriéndose el periodo de prueba, en el que se practicaron las declaradas pertinentes de las propuestas por las partes, incluido el reconocimiento judicial, quedando posteriormente los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 18 de octubre de 2008 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que declaro la falta de legitimación pasiva de los demandados D. Juan Alberto y Dª. Gabriela para intervenir en este proceso, sin hacer imposición de las costas procesales.

Que estimando sustancialmente la demanda promovida por D. Paulino contra Dª. María Teresa y D. Sixto , debo declarar y declaro:

-Que la finca del demandante descrita en el hecho primero de la demanda se halla enclavada y con salida a vía pública de a pié, por lo que procede la constitución de una servidumbre de paso permanente para vehículos de tracción mecánica sobre la finca de los demandados por el itinerario descrito en el informe del perito judicial Ingeniero Técnico Agrícola D. Casiano , servidumbre que mantendrá la misma anchura que ahora tiene de 3 metros en el tramo denominado C-D y que continuará por el tramo D-E, al cual se le deberá dar una anchura de 2,5 metros.

-Que con carácter previo a la constitución de la servidumbre el demandante deberá indemnizar a los demandados Dª. María Teresa y D. Sixto en la cantidad de cuatro mil trescientos ochenta euros con sesenta céntimos de euro (4.3809,60 euros).

No se hace imposición de las costas procesales.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada doña María Teresa . Con fecha 2 de julio de 2009 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 18 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Viveiro . No se hace condena en costas.

Fundamenta su resolución la Audiencia, para confirmar la apelada cuya fundamentación acepta, en la necesidad del nuevo paso dada la configuración del terreno en bancales, el uso de la finca y la no practicabilidad del sendero actual, que para rentabilizar la finca del actor de acuerdo con la realidad social se haga imprescindible dotarla del acceso solicitado.

Tercero.- La demandada doña María Teresa preparó en escrito de 14 de julio de 2009 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 14 de septiembre siguiente, y que fundamentó en siete motivos, que seguidamente se analizará, que fue admitido a trámite por auto de 5 de noviembre de 2009 , habiéndose opuesto al mismo la parte recurrida en escrito de alegaciones de 23 de noviembre. Por providencia del 2 de diciembre se señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2010.

Fundamentos

Primero.- Los motivos del presente recurso de casación se enuncian en los siguientes términos:

Primero. Con base en el art. 477.1 de la LEC , infracción del art. 83.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , en relación con el art. 564 del Código Civil .

Segundo. Con base en el art. 477.1 de la LEC , infracción del art. 83.3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , en relación con el art. 564 del Código Civil .

Tercero. Con base en el art. 477.1 de la LEC , infracción del art. 84.1 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , en relación con el art. 565 del Código Civil .

Cuarto. Con base en el art. 477.1 de la LEC , infracción del art. 84.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , en relación con el art. 566 del Código Civil .

Quinto. Con base en el art. 469.1.3 de la LEC , infracción de los artículos 134, 136 y 420.4 de la LEC.

Sexto. Con base en el art. 469.1.2º de la LEC , infracción del art. 218 de la LEC consistente en incongruencia omisiva e infracción de incongruencia "ultra petita" de la sentencia.

Séptimo. Con base en el art. 469.1.2º de la LEC , infracción del art. 218 de la LEC consistente en la errónea valoración de la actividad probatoria.

Segundo.- Es obligado comenzar dando respuesta a los tres últimos motivos de infracción procesal por imperativo legal (Disposición Final Decimosexta LEC).

El primero de ellos (el quinto en el recurso), que sostiene que debió haberse puesto fin al proceso archivando definitivamente las actuaciones una vez concedida a la parte demandante plazo para dirigir demanda contra quienes deberían también ser demandados por haberse estimado en la instancia "litisconsorcio pasivo necesario", lo que no se hizo en plazo, por lo que la sentencia aquí recurrida, ante quien se replanteó la cuestión, ha infringido los citados preceptos y los principios de improrrogabilidad de los plazos y el dispositivo que rige en la jurisdicción civil (hasta cuatro prórrogas fueron concedidas en la instancia, frente a lo que se recurrió en reposición).

Es requisito indispensable para que pueda prosperar un motivo de infracción procesal amparado en el art. 469.1.3º LEC , que la infracción determine la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión.

La nulidad de pleno derecho sólo la establece la ley "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa, haya podido producirse indefensión" (art. 225.3º LEC y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Liga la norma en el caso de las infracciones procesales dos premisas para alcanzar la nulidad, esto es, que por si misma sea de entidad al prescindirse de las normas esenciales del procedimiento, y además produzca indefensión, entendida esta en el sentido establecido por la jurisprudencia de que sea real y efectiva, y no meramente formal.

El Auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008 , siguiendo un criterio reiterado (ver, entre otros en igual sentido, el de 28-3- 2006), establece que:

"Conviene recordar que la indefensión consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90 y 94/92 , que no toda irregularidad u omisión procesal causa por si misma la nulidad de actuaciones, y que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94, 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98 , entre otras).

El motivo que nos ocupa, se limita a significar unas infracciones procesales en términos genéricos, sin precisar en que modo le han producido a la parte una indefensión efectiva y real de carácter material, esto es en el resultado del pleito y no meramente formal, por lo que su planteamiento, carece manifiestamente de fundamento lo que obliga en este trance procesal a su desestimación por causa de inadmisión (art. 473.2.2º ), porque no es misión de la Sala indagar en que manera se ha producido la real y efectiva indefensión con influencia decisiva en el resultado final, sino que es la parte la que está obligada a exponerla con precisión a la hora de fundamentar el motivo como lo determina imperativamente el art. 471 en su párrafo primero , que obliga al recurrente al interponer el recurso a exponer razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso de que manera influyeron en el resultado del proceso.

Por demás, como apunta la sentencia recurrida en su fundamento segundo, que aprecia la irregularidad meramente formal en la tramitación, no la considera imputable a la actora, quien a la postre amplió la demanda, sino en gran parte a la actuación procesal de la aquí recurrente y a la peculiar tramitación del proceso por parte del juzgado de primera instancia (el propio juzgado admite errores en la tramitación en el auto de 14-5-2007 ), pero que a la postre fue inocua para el resultado del pleito, por lo que resultaría absurdo decretar la nulidad de actuaciones cuando ya sabemos la innecesariedad de la convocatoria de los litisconsortes.

Alude claramente la sentencia a que la irregularidad formal no se tradujo en indefensión material, en este extremo concreto de la contienda, que era lo que podía dar lugar a la nulidad de actuaciones.

Pero debemos añadir que la irregularidad formal no fue de las de pleno derecho antes descritas, puesto que el art. 420.3 de la LEC establece que: "si el Tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días". Y si bien es cierto que los plazos son improrrogables (art. 134 LEC ), la norma, esencialmente dirigida a las partes litigantes, (ver a "sensu contrario" el art. 132.3 ), lo asocia a que estén establecidos por Ley, y no como aquí ocurre a los que libremente pueda conceder el Juez donde, como en este caso, la Ley se limita a establecer un mínimo y no un máximo, que sería, esto último, lo que podría alegarse de ser así, a los fines de la pretendida indefensión. Otro tanto cabe decir de la preclusión, claramente enfocada a la actuación de parte como se desprende de la literalidad del art. 136 LEC .

Es cierto que la actuación de la juzgadora de instancia al ampliar el plazo inicialmente concedido incurrió en incorrección procesal, pero meramente formal y no de fondo, pues (piénsese en la complejidad que puede suponer la redacción de una nueva demanda) estaba, como hemos dicho, facultada para conceder un plazo superior, por lo que en ningún caso podemos hablar de nulidad de pleno derecho, pues no se prescindió de normas esenciales del procedimiento.

Por todo ello el motivo se desestima.

Tercero.- Otro tanto cabe decir del motivo sexto, pues ni hay incongruencia omisiva ya que ambas sentencias descartan todos los caminos alternativos propuestos por la recurrente (fundamento segundo de la de primera instancia y quinto del de la Audiencia), lo que claramente da respuesta expresa a la pretendida deficiencia expuesta por la recurrente. Ni tampoco incongruencia "ultra petita" en relación al tramo C-D descrito por el perito Sr. Carlos María , pues como bien resalta la sentencia recurrida, entra dentro del itinerario solicitado por la parte demandante, que sería lo relevante a efectos de apreciar incongruencia. No se concede más de lo pedido, pues no entenderlo así nos llevaría al absurdo de sostener que la demanda pretende la constitución de una servidumbre inservible. Cosa distinta es que se haya tomado en consideración o no a efectos indemnizatorios, cuestión de fondo que plantea el motivo segundo del recurso, pero que no afecta a la congruencia, sin perjuicio de significar que la sentencia recurrida (f. 4º) ni tan siquiera admite la cuestión de fondo, con amparo en el último párrafo del fundamento cuarto de la del juzgado. Pero eso, repetimos, es irrelevante a efectos de la pretendida infracción procesal.

El último de los motivos de infracción procesal, el séptimo, igualmente se desestima, por dos razones. La primera formal, pues el cauce elegido para la denuncia no es el adecuado (art. 469.1.2º por infracción del art. 218 LEC ), ya que la denuncia de valoración probatoria habría que plantearla por la vía del 469.1.4º, pues como indica la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, al no existir un cauce específico para este tipo de denuncias en el art. 469.1º es preciso acudir a su último inciso. Al respecto podemos recordar lo dicho recientemente en nuestra sentencia de 27-11-2009 : sin perjuicio de recordar la doctrina conforme a la cual esa posibilidad de plantear un error en la valoración probatoria por la vía de la infracción procesal -nunca de la casación- "tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el artículo 469.1 LEC en que sea incardinable...", constituyendo la relación de motivos una lista cerrada, numerus clausus, y que "cuando el error en la apreciación de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho- o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría alegar la infracción del artículo 24.1 de la Constitución", infracción que como motivo recoge el artículo 469.1.4º LEC , pero que no se denuncia en el recurso que analizamos (por todas, STS 1069/2008, de 28 de noviembre, y STSJG 15/2009, de 15 de septiembre ).

Y en último término nunca se vería afectado el art. 218 LEC , relativo a la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, por ser la valoración probatoria ajena a dichos conceptos.

La segunda razón de desestimación, en cierto modo enlaza con la anterior, pues no se denuncia ningún precepto relativo a las normas que rigen la valoración de los distintos medios de prueba, que sería imprescindible para la viabilidad del motivo (en este caso las normas relativas a los documentos públicos, que pretende hacer valer la recurrente en su argumentación), pero que tiene un añadido, si se quiere más de fondo, pues lo que pretende la recurrente es querer sustraer la imparcial apreciación probatoria de la sentencia de la Audiencia, intentando convertir la casación en una tercera instancia (por todas, SSTS de 27-5 y 15-7-2005, y del TSJG de 18-10-2005 y 20-2-2009), acudiendo al socorrido asidero, hoy tan en uso, de tildar de absurda, irracional o ilógica la valoración probatoria, cuando este remedio extremo y excepcional (ver, entre otras, SSTS de 3-3-2004 y 29-4-2005 ), tiene que partir de una evidencia patente y nítida de que la valoración de la prueba no responde en absoluto a criterios de lógica y razonabilidad, lo que aquí no ocurre en ningún caso, pues la sentencia recurrida se apoya en documentos públicos (certificado del Ayuntamiento que certifica el carácter público del camino integrado en el inventario de bienes municipales, planimetría incluida) para llegar a establecer el hecho probado de la titularidad pública del mismo (dejando eso si la puerta abierta a la recurrente para ejercitar las acciones que considere oportunas frente al Ayuntamiento para excluir dicho tramo del camino del inventario municipal), lo que en absoluto es irracional o ilógico.

Desestimados los motivos de infracción procesal, pasamos al examen de los de fondo o sustantivos.

Cuarto.- El primero de los motivos de fondo o propios de casación "estricto sensu" , el primero del recurso, denuncia con base en el art. 477.1 LEC la infracción del art. 83.2 de la ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , en relación con el art. 564 del Código Civil .

Parte el motivo de que como indican dichos preceptos legales y la jurisprudencia que cita sobre el segundo de ellos, debe de partirse del requisito de la necesidad o "verdadera necesidad" en los casos de constitución forzosa de la servidumbre de paso por enclavamiento, a diferencia de las voluntarias en que es suficiente el de la mera utilidad. Que no es suficiente un mero interés, por legítimo que sea si no que es exigible una clara patente y demostrada necesidad, dada la naturaleza limitativa del dominio ajeno que aquella representa, necesidad que va a determinar no solo la constitución o no de la servidumbre, sino también su amplitud en el sentido de los derechos concedidos al titular del fundo dominante y el alcance del gravamen sobre el predio sirviente (paso permanente y paso temporal). Asimismo sostiene que dada la interpretación restrictiva en materia de servidumbre, más bien existe una presunción de no necesidad, por lo que ha de ser debidamente acreditada por quien demanda su constitución.

Y concluye diciendo que la parte actora no ha acreditado una auténtica necesidad de paso permanente de vehículos para la explotación de la finca acorde a su naturaleza y destino actual. En primer lugar porque se dice que la finca del demandante tiene en la actualidad unas aves de corral que se refugian en un gallinero y el resto está a campo y árboles según el informe del perito de la actora Sr. Carlos María , aunque la sentencia, por el contra, se base en el informe del perito judicial Sr. Casiano para establecer que muchos de los árboles de la finca son ornamentales y florales y que se dedica a la fabricación de ramos y coronas del negocio familiar del demandante consistente en una floristería-funeraria cuando esto no se expuso en la demanda ni en el informe pericial de la actora, sin que ninguna prueba se practicó en el proceso para tal afirmación, ni si dichas necesidades precisan la imprescindible utilización de maquinaria agrícola. En segundo lugar, porque la necesidad se hace más que dudosa por la edad del actor que supera la de jubilación, y porque ni es profesional de la agricultura ni de la actividad maderera o forestal, acordes con el destino económico del fundo.

En tercer lugar, y por último, que según los testigos que cita, conocedores del lugar desde hace muchos años, la finca del demandante nunca se ha cultivado y siempre ha estado a campo.

Para el examen del motivo debemos de partir de diversas premisas que exponemos a continuación.

Desde el punto de vista fáctico, huyendo como es obligado de las elucubraciones subjetivas de la recurrente, debemos atenernos a los antecedentes de hecho y hechos probados, que en esencia son los siguientes:

1º) La parte actora, al amparo de los arts. 83.2 LDCG 2/2006 y 564 del Código Civil, solicita en la demanda la constitución forzosa de servidumbre de paso permanente para vehículos de tracción mecánica sobre la finca de los demandados y en favor de la de su propiedad de una extensión de 21 áreas y una centiárea de superficie, por el lugar y con la anchura que fija el peritaje que acompaña con la demanda, y que en definitiva es el aceptado por ambas sentencias de instancia.

2º) La sentencia de primera instancia, confirma que la finca de la actora se encuentra ubicada en la parte alta de Viveiro (lugar de Chamorro) en que las fincas que la componen se encuentran bastante pendientes de modo que, para suavizar el nivel, están dispuestas en bancales que permiten su dedicación al cultivo. Los muros de sostén entre fincas son de piedra perfectamente colocada, apreciándose la existencia de varios senderos que discurren por la cabecera de alguno de esos muros que dan acceso a ellas de una forma precaria y sólo a pie.

En referencia concreta a la finca de la actora, con base en el informe del perito judicial y la diligencia de reconocimiento judicial, constata que sólo tiene acceso a pie por caminos totalmente precarios (y en concreto por el denominado "subida a Chamorro 3" del plano obrante al folio 229 de las actuaciones, que aparece singularmente remarcado en el plano por donde tiene acceso actual a pie la finca de la actora, según puede apreciarse igualmente en otros planos obrantes a las actuaciones, así folios 16 del peritaje de la actora, 116 del Ayuntamiento de Viveiro que describe los caminos públicos de la zona y que hace suyo el perito judicial al folio 229, y también los 216, 219, 221 y 223 de la pericial de los demandados), y concluye que : "En definitiva, a través de ninguno de los senderos o caminos que proponen los demandados se puede acceder a la finca del demandante de una forma distinta que no sea a pie, no siendo susceptibles de ampliación ni de mejora sin hacer una obra que el perito judicial calificó de "faraónica" y desproporcionada para la utilidad que se pretende obtener".

3º) Sienta también la sentencia en referencia al uso actual de la finca del actor, en base al informe del perito judicial, que está destinada a los siguientes aprovechamientos:

-tiene plantados una pluralidad de árboles, muchos de los cuales son ornamentales y florales y se dedican por el demandante para la fabricación de ramos y coronas del negocio familiar que explota destinado a Funeraria-Floristería.

-tiene un gallinero formado por un cobertizo de unos 12 m2 que se utiliza para la cría de gallinas y conejos.

-el resto de superficie se encuentra a campo.

4º) Lo anteriormente expuesto como hechos probados en los apartados 2º y 3º son fiel reflejo de los que establece la sentencia de primera instancia en su fundamento segundo, que es confirmado por la sentencia de la Audiencia aquí recurrida en el encabezamiento de su fundamentación jurídica y más en concreto en su fundamento tercero.

Quinto.- Sentadas las premisas fácticas, es preciso aludir a las jurídicas para constatar o no el acierto de la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, e impone a la recurrente una servidumbre permanente de paso que discurriendo por delante de su vivienda divide "de facto" su propiedad en dos partes (hecho cierto, indiscutido, y reconocido por ambas sentencias).

Decíamos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2007 , y reiteramos ahora lo siguiente:

"Como ya advertimos antes, la Ley Civil Gallega es de aplicación preferente en nuestra Comunidad y se interpreta e integra desde los principios generales que la informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradición jurídica gallega siendo la legislación del Estado de aplicación supletoria (arts. 1, 2 y 3 LDCG de 1995 y sin diferencias apreciables en la vigente de 2006 ).

Es evidente y obvia la preocupación que el legislador gallego (tanto el de 1995 como el actual del 2006) otorga a los "pasos", y es evidente también que pretende, en lo posible, el mantenimiento de los antiguos que estén consolidados o puedan consolidarse en el futuro. Así lo demuestra el resurgir -permítasenos la expresión- de la institución de la serventía, incluso con presunción legal de existencia caso de agras o vilares, aún pretéritos; y también la novedosa adquisición por prescripción de veinte años de la servidumbre de paso, yendo más allá incluso de la legislación anterior al Código que admitía la inmemorial.

De ello se puede concluir que el legislador gallego (tanto el del 95 como el actual) ha venido a sentar como principio general el deseo de pervivencia, en lo posible, de los pasos tradicionales consolidados".

Sin embargo, en lo restante y en concreto en la creación de nuevas servidumbres de paso, no difiere sustancialmente del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, salvo puntuales excepciones.

Debido a ello, el concepto de necesidad o estricta necesidad que impera en la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando, como es del caso, se pretende imponer una servidumbre de paso (máxime siendo ésta permanente) es extrapolable a nuestro derecho, como también lo es el principio de una interpretación restrictiva en esta materia a favor de predio sirviente. En esta línea, entre otras varias, la SS del TS de 20 de octubre de 2005 se expresa en los siguientes términos:

"Para ello ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 "la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas". En concreto se exige para entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación (sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa (sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia (sentencia de 13 de junio de 1989, que cita la de 29 de marzo de 1977 )".

La necesidad no es mera conveniencia, ni equivale a simple dificultad o molestia, reitera la STS de 11-12-1987 .

A ello debemos añadir que nos encontramos en un caso de interclusión relativa, porque la finca del actor ya dispone de un paso a pie para el acceso a la misma, por lo que la interpretación debe ser aún más restrictiva si cabe. Esta figura de la interclusión relativa ya la tomó en consideración la STS de 13-6-1989 cuando señala: "El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir sino que también se da cuando la salida existente sea insuficiente para atender las necesidades de aquél tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto; todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos "enclavada entre otras ajenas" "salida a camino público" y sobre todo al concepto específico de éste".

En concreto añade dicha sentencia lo siguiente: "En efecto, al entender la Sala de apelación que la senda de un metro que establece es suficiente para la satisfacción de las necesidades del predio dominante, habida cuenta de la superficie de la misma y de la clase y entidad del cultivo a que se destina, no ha infringido los preceptos que se indican en el recurso, puesto que la Sala, valorando acertadamente las pruebas practicadas y especialmente los informes periciales emitidos, ha tenido en cuenta las reales necesidades que surgen de la explotación del predio dominante y los medios mecánicos que han de utilizarse en ésta, sin que, en virtud del carácter restrictivo que rige la imposición de gravámenes de esta naturaleza, puedan exigir los recurrentes el paso de cualquier tipo de vehículos o maquinaria agrícola a su finca limitando el dominio de los titulares de los predios colindantes, cuando el uso de tales medios mecánicos de explotación, distintos de los apreciados en la instancia, no se ha revelado útil ni necesario para el mayor rendimiento del cultivo existente en la finca, sin que puedan atenderse las razones de comodidad que del uso de los vehículos y maquinaria a que se refieren los recurrentes, puedan derivarse para ellos".

Establecido como hecho probado la imposibilidad práctica de ampliación del paso a pié del que dispone el actor, y también el de la imposibilidad de constituir la servidumbre por las vías alternativas propuestas por la aquí recurrente, por suponer obras "faraónicas" lo uno y lo otro, solo nos queda dilucidar si la constituida por la sentencia, al no haber otra alternativa, es de estricta necesidad o no.

Es innegable el derecho de todo propietario a mejorar los rendimientos de su predio, y de esa premisa, e incluso del beneficio social, que ello produce, debemos de partir para dirimir la cuestión que nos ocupa, pues, es el presupuesto que hace viable en casos de interclusión relativa, bien la ampliación de la servidumbre, aquí imposible de facto, bien la constitución forzosa de un nuevo paso por finca ajena.

Lo cierto es que ni la demanda, ni los hechos probados de ambas sentencias de instancia hacen hincapié en este extremo capital. El actor, desde no se sabe cuando, explota su predio en los términos que han quedado expuestos, y para tal fin viene utilizando de siempre que se sepa los senderos y en concreto el itinerario 3 antes citado (sea camino público o serventio). Y solo ahora, "ex novo", demanda un nuevo paso.

El concepto de necesidad, o mejor de estricta necesidad o de necesidad reforzada, que es exigible en los casos de interclusión relativa, se diluye aquí en gran medida al no justificarse, en el caso concreto como exige la jurisprudencia del T.S. antes citada, en que manera o por que razón se hace imprescindible el nuevo paso.

Puestas así las cosas, en el presente caso entendemos que debe prevalecer el derecho de la parte recurrente frente a las pretensiones del actor, aquí recurrido, pues además de no justificar si ha realizado mejoras en la explotación del fundo, concurren otras razones que lo avalan:

a) Si partimos de la demanda, esta se limita a señalar que la finca del actor "se encuentra dedicada a pasto con algún arbolado, en una parte existe un gallinero y parque de recreo de aves de corral".

La explotación, así expuesta, e incluso la más detallada de los hechos probados, se nos antoja de escasa entidad en si misma. No se trata, como en los supuestos jurisprudenciales estudiados, de viviendas, industrias, o grandes explotaciones agrícolas o ganaderas, que pudiesen justificar la acción ejercitada por interclusión relativa.

b) El camino público de servicio por el que se accede a pie a la finca del actor ha sido hasta ahora el utilizado para la explotación de la finca, y, aunque ciertamente precario e incómodo, ha servido para su explotación en su forma actual. A lo que podemos añadir como argumento "ex abundantia" -y sin necesidad de acudir al mecanismo de "integración del factum" por no ser indispensable-, que según se desprende del plano catastral obrante al folio 111 de las actuaciones, que en iguales o similares circunstancias que la finca del actor se encuentran otras muchas a ambos márgenes del camino denominado "subida o Chamorro 3", que sólo disponen de dicho paso a pie.

c) Los perjuicios que se causan al predio sirviente se antojan desproporcionados a las necesidades del predio dominante en su estado actual de explotación, pues, no solo se divide aquel en dos con la constitución de un paso permanente para vehículos sino que además la parte del predio gravada discurre el frente de la vivienda allí situada, lo que implica una sobrecarga añadida, que incide incluso en extremos como la intimidad y la seguridad.

Este simple cuadro expositivo de la realidad nos da una visión desproporciona entre las pretensiones del actor y los derechos de la parte recurrente.

Quinto.- Desde el punto legal y con el apoyo jurisprudencial expuesto, se llega a idéntica conclusión.

Si bien es cierto que el tenor literal del art. 83.2 LDCG permite el ejercicio de la acción ejercitada, esto es la constitución de servidumbre de paso en caso de interclusión relativa, cuando señala que: "se considera enclavado el predio que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación uso y disfrute del mismo ..." (lo que no es otra cosa que elevar a rango de ley la doctrina jurisprudencial del T.S. que lo venía reconocimiento en derecho común), también lo es que lo condiciona, como ya adelantábamos, al establecer que dichas necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute están ligadas a su destino económico actual ("conforme a su destino económico actual"). Extremo este sobre el que ya nos hemos pronunciado.

Por otra parte el propio precepto "in fine", determina que la legitimación para ejercitar el derecho está condicionada a carecer de otro título que permita efectuar el tránsito (interclusión jurídica), por lo que el ejercicio del reiterado derecho reconocido en el párrafo 1 del precepto, sólo puede ejercitarse de forma subsidiaria y última a cualquier otra admisible en derecho, como puede ser, a título de ejemplo, la ampliación de la servidumbre o paso por el que se viene sirviendo, si ello fuera factible. Y aunque aquí hemos visto que no lo es, sí nos da una idea clara de lo restringido que ha sido concebido el mentado derecho por nuestro legislador.

Pero incluso podemos ampliar la argumentación en este último extremo. Las pautas nos la da la propia LDCG. Su art. 91 al regular la ampliación de la servidumbre de paso, siguiendo un criterio de progreso para el mejor aprovechamiento de los fundos (como también lo es la adecuación de los medios de transporte a los avances técnicos, contemplada en el art. 90.2 , que no considera una agravación de la servidumbre), mantiene, sin embargo, que se podrá pedir la ampliación "... en la medida en que tales circunstancias (uso y disfrute) lo exigieran, siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio ...". A lo que añade: "La ampliación podrá deberse a las modificaciónes necesarias introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino actual y mejor uso y explotación".

"Mutantis mutandis", la interpretación analógica se nos ofrece como ciertamente válida, pues ambos institutos jurídicos, la constitución forzosa caso de enclavamiento relativo y la ampliación de la servidumbre, obedecen a finalidades semejantes por no decir idénticas. Y aquí el legislador, en el supuesto de la ampliación, aparte de la necesidad ("exigencia" es el término equivalente empleado) del predio dominante, toma además en consideración el perjuicio que se pueda causar al sirviente, que nunca puede ser grave (recuérdese, por demás, que la servidumbre forzosa nunca se puede imponer si supone la inutilidad económica del predio sirviente. Art. 84.4 LDCG ).

Si aplicamos lo anteriormente expuesto al supuesto que nos ocupa, y la realidad fáctica con que nos encontramos, es claro que también desde el punto de vista legal, por la desproporción evidente entre beneficio y daño, que el principio de proporcionalidad nos decante a favor de la tesis de la recurrente, porque, -y ahí es donde se encuentra la infracción legal por parte de la sentencia recurrida-, ni se han tenido en cuenta los parámetros antedichos para establecer el carácter altamente estricto y restrictivo del concepto de necesidad en el caso presente, ni se han tenido en cuenta tampoco en forma alguna los graves perjuicios que se causan con su resolución al predio sirviente, sino que en contra de lo dispuesto en la Ley ha dado prioridad incluso en gran medida a los beneficios futuros que podría obtener el predio sirviente (así la sentencia de primera instancia en su fundamento segundo "in fine" -que como dijimos es aceptada en plenitud por la Audiencia- señala lo siguiente: "La utilización de vehículos se considera no solo conveniente sino necesario para los más diversos fines relacionados con el aprovechamiento actual de la finca tales como el transporte de alimentos para los animales, el transporte de las plantas que se obtienen de la finca para ser utilizados en el negocio familiar, el transporte de abonos y otros productos agrícolas, los que se añade, como dice el perito, las posibilidades de aprovechamiento serían mucho mayores si se dotara a la finca de un acceso con medios mecánicos pudiendo ser dedicada al cultivo de huerta, de invernadero, vivero de flores, cría de animales, etc., aprovechamientos que ahora no se pueden llevar a cabo por la imposibilidad de acceder a ello más que caminando"), cuando los aprovechamientos futuros escapan al concepto de estricta necesidad actual que impone la norma. No es lo mismo la estricta necesidad actual que una hipotética mejora, por muy loable que esta pueda ser desde el punto de vista del predio dominante e incluso desde la función social de la propiedad, y que podrá ser tomada en consideración en otras circunstancias en que lo permite la ley, pero que no tiene aquí cabida.

La estimación del motivo esencial y primario del recurso dispensa a la Sala del estudio de los restantes de fondo (2º, 3º y 4º), subsidiarios de aquél.

Sexto.- La estimación del recurso determina que no se condene en costas a ninguno de los litigantes (art. 398.2 LEC ), y la dificultad jurídica del pleito aconseja hacer uso de lo dispuesto en su art. 394.1 y no hacer imposición de costas de ninguna de las instancias.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Teresa , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo el dos de julio de dos mil nueve , en el rollo número 69/2009, conociendo en segunda instancia de los autos de juicio verbal número 392/06, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Viveiro, y casando la misma así como revocando la dictada por dicho Juzgado, desestimamos en su totalidad la demanda entablada contra ella y don Sixto por el aquí recurrido don Paulino , sin hacer imposición de las costas el presente recurso ni de las de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: D. Pablo Saavedra Rodríguez .- D. Pablo A. Sande García.- D. José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados