Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 510/2010 de 04 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 510/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Benidorm.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 959/2008.-

Cuantía: 1.300.000 euros.

S E N T E N C I A Nº 2/11

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Enero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 510/10 los autos de Juicio Ordinario nº 959/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Avelino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Dolores Fernández Rangel y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ignacio Martínez Zaporta Muriel y siendo apelante igualmente la parte demandada entidad INERGROUP GESTIÓN DE SERVICIOS S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Ruzafa Torregrosa y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Miguel Ángel Gómez Gras; siendo las mismas partes apeladas.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 959/08 en fecha 10 de mayo de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda deducida por D. Avelino , frente a Inergroup Gestion de Servicios S.L. y debo declarar y declaro el derecho del actor a retener la cantidad entregada por la mercantil demandada a la firma del contrato de compraventa de fecha 21.12.06, debiendo la parte demandada dejar las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm, libres, vacuas y expeditas, a disposición de la parte actora, con entrega de llaves, con expresa imposición de costas a la mercantil demandada. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Inergroup Gestión de Servicios SL, frente a Avelino debo condenar y condeno a éste a que devuelva a la mercantil demandante la cantidad de 65.000'00 euros que fue abonada como parte del precio de la compraventa, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta completo pago de la deuda, incrementándose en la forma establecida en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , absolviéndole del resto de pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas"

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 510/10.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Don Avelino interpuso en su día demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Inergroup Gestión de Servicios S.L. en la que interesaba la resolución del contrato de 21 de diciembre de 2006 con la retención de las cantidades percibidas a cuenta del precio. En dicho contrato, otorgado en escritura pública, el primero vendía a la segunda las fincas NUM000 y NUM001 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Benidorm por precio de 1.300.000 euros, recibiendo en el acto la cantidad de 325.000 euros, y el resto (910.000 euros) mediante un talón con vencimiento al 14 de febrero de 2008. La compradora retuvo del importe total de la venta el 5% (65.000 euros) por pago a cuenta del impuesto correspondiente a la parte vendedora. Se estableció como condición resolutoria expresa que el impago del talón a la fecha de su vencimiento, más treinta días después de la fecha de requerimiento notarial al pago se produciría la resolución, pudiendo el vendedor retener las cantidades percibidas a cuenta. Y en la estipulación séptima se indica que la parte vendedora mantiene la posesión de ambas fincas a los sólos y únicos efectos de desalojar y retirar muebles y enseres que se encuentran en las mismas, hasta el próximo día 1 de febrero de 2007, y llegada dicha fecha se autoriza a la compradora para tomar posesión de las fincas mediante los actos que tenga por conveniente.

Como el pago del resto del precio no se produjo a la fecha convenida, se insta la resolución contractual, resolución que es aceptada por la parte demandada, expresando un allanamiento parcial en su contestación a la demanda, aprobado incluso mediante auto de 8 de junio de 2009.

Y no obstante ese allanamiento, la demandada alegó que la posesión de las fincas nunca se había producido; que había abonado e ingresado en el Tesoro Público la cantidad de 65.000 euros, parte del precio, como obligación legal a cargo de la compradora vía retención a cuenta del impuesto sobre la renta de no residentes. Que la cláusula de resolución era abusiva, por lo que interesaba la moderación judicial. Y por vía de reconvención se interesó la devolución de los 65.000 euros, más la cantidad que se estime pertinente tras la moderación de la cláusula penal.

Segundo .- La sentencia dictada en la instancia, aprobado el allanamiento parcial sobre la resolución contractual, declara el derecho del demandante a la retención de las cantidades percibidas y la recuperación de la posesión de las fincas; y además, estima parcialmente la reconvención para condenar al demandante al pago de la cantidad de 65.000 euros.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante frente al pronunciamiento de condena a la devolución de la cantidad; y el mismo recurso de apelación por la entidad demandada por el pronunciamiento de la condena en costas por la estimación de la demanda, y la desestimación de la aplicación de la moderación judicial.

Tercero .- Dispone el artículo 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación; y además, en el artículo 465 nº 4 , que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación; y que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

En el caso presente la apelación se articula por ambas partes, demandante y demandada, y frente a cuestiones concretas resueltas en la sentencia de instancia, por lo que la Sala se pronunciará únicamente sobre las mismas.

Con respecto al recurso del demandante el mismo se concreta en la condena que se contiene en la sentencia al pago al demandado, que formuló reconvención, de la cantidad de 65.000 euros. Dicha cantidad, como ya se indicó, responde a la retención que hace la compradora del 5% sobre el precio total de la venta (1.300.000 euros) y que ingresó en las arcas del Estado, pero ese ingreso es a cuenta del vendedor y con la finalidad de abonar el impuesto de la renta de las personas no residentes. Si estamos tratando de una resolución del contrato de compraventa con los efectos inherentes al mismo, como tienen manifestado las sentencias de esta Sala de 5 de octubre de 2005 , 25 de julio de 2006 , y 26 de mayo de 2010 , entre otras, el efecto principal de la resolución del contrato lo es, como no puede ser de otra manera, la extinción de la relación contractual, y no solo por el tiempo venidero, sino con carácter retroactivo, con las consecuencias del reintegro a cada contratante en las cosas y valor de las prestaciones que aportaron, por razón del contrato. El pago de los 65.000 euros fueron en concepto de parte del precio, y como este apartado no se contiene concretamente en la cláusula de resolución, debe ser devuelto por el actor a la entidad demandada que hizo el pago por aquél. Por ello debe ser desestimado el recurso de apelación.

Cuarto .- En respuesta al recurso de la parte demandada, el mismo debe ser igualmente desestimado. Desde el momento en que se viene a aceptar la resolución contractual interesada por el demandante es intrascendente la invocación de supuestos incumplimientos de éste, incumplimientos que, por otra parte, y de la lectura del contrato, no se producen, ya que si se está refiriendo el recurrente a la entrega de la posesión de las fincas vendidas, habría que recordar que desde la fecha de 1 de febrero de 2007 podía hacer cuantos actos tuviera por conveniente para tomar posesión de ellas. El único incumplimiento está en el demandado al no abonar el precio en el tiempo convenido, por ello las declaraciones que se contienen tanto en el auto por el que se aprueba el allanamiento parcial, como luego las declaraciones de la sentencia de instancia, suponen una íntegra estimación de la demanda y por tanto debe llevar consigo la condena en costas de la primera instancia.

Y en cuanto a la moderación de la cláusula penal, dispone el artículo 1.152 del Código Civil que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones de este Código. Nos encontramos con lo que se denomina pena convencional, por haberse así expresamente pactado en el contrato, y cumple una función liquidadora de los daños y perjuicios que puedan producirse por el incumplimiento del mismo como obligación principal. Por ello se exigirá la pena cuando se dé el incumplimiento total de la obligación, o bien cuando se trata de un incumplimiento parcial y la cláusula penal contempla el mismo. O, por otra parte, se aplicará el artículo 1.154 , facultad moderadora, cuando se produce un incumplimiento parcial y nada se ha previsto especialmente.

Si la cláusula penal tiene como efecto el liquidar los daños, se aplicará por entero, debiendo el deudor cumplir la obligación accesoria que impone, cuando se ha incumplido totalmente la obligación principal; pero si se ha incumplido parcialmente, o por un cumplimiento defectuoso, para evitar una situación de injusticia para el deudor que por haber cumplido en parte tenga que pagar toda la pena, el artículo 1.154 establece la facultad moderadora de la penalidad, entendiendo que es un deber del Juez que incluso es aplicable de oficio, por lo que deberá reducir la cuantía de la pena de acuerdo con su criterio discrecional y atendiendo a las circunstancias de cada caso. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 1.154 del Código Civil constituye un mandato para el Juez en el sentido de mitigar equitativamente la pena pactada por los contratantes cuando la obligación haya sido en parte o irregularmente cumplida, y ello lleva indefectiblemente, y en virtud de esa obligación impuesta al juzgador por dicho precepto, a la modificación de la pena según criterios de equidad y con apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes; además, la facultad judicial de reducción de la pena es considerada como ilimitada y no está sujeta a las reglas del recurso de casación por ser la moderación una facultad del juez de instancia; pero al ser el artículo 1.154 un precepto imperativo, es de obligada observancia y, en supuesto de inaplicación por la Sala de apelación, produce la casación de la sentencia, lo que lleva a precisar que la calificación de si fue total o parcial el incumplimiento o la cuestión de si realmente lo hubo o no, es revisable en casación ( sentencias de 13 de abril de 1971 , 13 de abril de 1981 , 3 de febrero de 1993 , 14 de diciembre de 1998 , 9 de octubre de 2000 ). No obstante cuando la cláusula penal se ha establecido convencionalmente para los supuestos de incumplimientos parciales o irregulares de la obligación, dicha cláusula se convierte en estrictamente moratoria, y por ello es ésta la que ha de desenvolver plenamente su eficacia sancionadora, no siendo posible por ello acudir a la moderación del art. 1.154 del Código Civil .

La estipulación recoge una cláusula penal moratoria, la cuál, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, de modo que el retraso pactado supone incumplimiento total, que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del art. 1.154 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 , 29 de noviembre de 1997 , 22 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero , 30 de abril y 8 de octubre de 2002 ).

Y esto es lo que se contempla en el contrato que une a las partes. Se trata de una cláusula moratoria y por tanto no está sujeta a la moderación del artículo 1.154 antes visto.

Quinto .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aún siendo de imponer por su carácter preceptivo las costas de la apelación a las partes que hubieren visto desestimados sus recursos, es oportuno, en el caso presente, donde concurre dicha circunstancia de desestimación conjunta, no hacer especial imposición de las devengadas en la alzada a ninguna de las partes, y ello por su aceptado efecto neutralizante. Con este criterio se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 y ha seguido esta misma Sala en sentencias de 14 de diciembre de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 26 de abril y 20 de noviembre de 2006 , 7 de septiembre de 2008 , 25 de febrero de 2010 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña en representación de Don/ña Don Avelino , y el interpuesto por la Procuradora Doña Francisca Ruzafa Torregrosa en representación de la mercantil Inergroup Gestión de Servicios S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en fecha 10 de mayo de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.