Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1024/2009 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 1024/2009-R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 530/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 2/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 530/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Jorge representado por el Procurador Don Fernando Bertrán Santamaría y dirigido por la Letrada Doña Mª. José Sánchez Troya, contra Dª. Agueda representada por el Procurador Don Alberto Inguanzo Tena y dirigida por la Letrada Doña Susana Rodríguez Puente; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Mayo de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Jorge , representado por la Procuradora Sra. Martínez del Toro; contra Agueda , representada por la Procuradora Sra. Aguirán Mateu, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas del divorcio existente entre las partes. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 22 de Junio de 2010 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por la representación de la parte apelante, consistente en librar oficio al Dr. Jose Augusto y asimismo se efectuó consulta telemática al INSS, en los términos solicitados, concediéndose para su práctica el término de veinte días; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas del divorcio, suscitado en el primer grado jurisdiccional, ha sido apelada por el accionante DON Jorge .

En la formulación de su recurso la parte demandante postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad del matrimonio Artemio , pues si bien convive con la demandada en el domicilio familiar, ha accedido al mercado laboral en forma tal que le permite la plena independencia económica; y, B) El cese de la atribución del uso del domicilio otrora conyugal en favor de la demandada e hijo del matrimonio, concedido en la sentencia de divorcio por aplicación del artículo 96.1 del Código Civil .

La parte demandada se ha opuesto a las pretensiones deducidas en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio Artemio nació el 31 de Marzo de 1984, teniendo en la actualidad 26 años de edad.

El citado descendiente, que convive con su madre en el domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes del proceso, culminó su formación académica al no desear cursar estudios superiores, habiendo ya accedido desde hace tiempo al mercado laboral, desde el año 2000.

En la documental descriptiva de la vida laboral del hijo del matrimonio se revela que, accedió al mercado laboral el 11 de Julio de 2000, habiendo prestado servicios desde entonces, en servicios de trabajo por cuenta ajena, en doce empresas diferentes, compaginando situaciones de altas con las de desempleo, y percibiendo retribuciones salariales superiores al salario mínimo interprofesional, tal como se acredita con el informe de bases de cotización que consta unido a las actuaciones.

Durante el tiempo señalado de inicio en el mundo laboral hasta el actual momento histórico, se acredita un periodo de alta de casi mil días, lo que determina su pleno acceso al mercado de trabajo, en grado tal y con el percibo de retribuciones suficientes para una vida económica independiente, que no precisa de la percepción de la pensión alimenticia de su progenitor, al no concurrir ya todos los presupuestos del artículo 76.2 del Código de Familia de Cataluña .

Además de tales circunstancias se ha de tener en cuenta que por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona fue reconocida una situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente laboral del hijo del matrimonio, percibiendo una prestación de 25.769'04 euros.

Las circunstancias concurrentes determinan que proceda la extinción de la pensión de alimentos, concedida en su favor en la sentencia de divorcio, desde la fecha del dictado de esta nuestra sentencia, pues la actual situación de desempleo conyuntural del descendiente no ha de permitir el mantenimiento de la pensión de alimentos del proceso matrimonial, dado haberse ya consolidado desde hace tiempo el acceso laboral con independencia económica.

En el supuesto de precisar que se cubran sus necesidades alimenticias, en el caso de mantenerse en el tiempo la situación de desempleo, habrá de ser el descendiente quien inste proceso declarativo verbal de alimentos del artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , frente a ambos progenitores, mancomunadamente obligados a la prestación alimenticia a tenor de sus posibilidades económicas, tal como determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

Por lo explicitado procede acceder a la pretensión impugnatoria del actor, si bien dado el carácter consumible de los alimentos, la toma de efectos de la extinción de la pensión alimenticia la fijaremos desde el dictado de esta nuestra sentencia.

TERCERO.- En el tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, en fecha 21 de Enero de 1997 , no estaba todavía vigente el Código de Familia de Cataluña, aprobado el 13 de Julio de 1998 , y que entró en vigor a los tres meses de su publicación en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya.

A tenor de ello se aplicó, en materia relativa al uso del domicilio familiar, el artículo 96 del Código Civil , concediéndose su utilización, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, en favor de la esposa e hijo menor de edad, si bien debía haberse señalado en favor del hijo menor de edad y del cónyuge en cuya compañía quedaba por el ejercicio de la guarda y custodia.

En la actualidad, y teniendo ya el hijo la mayoría de edad, además de haber accedido al mercado laboral, procede la aplicación del artícuo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña, debiendo estarse, en consecuencia, a quién de las partes ostenta el interés más necesitado de protección, sin que la convivencia del hijo del matrimonio y de la hija, ambos mayores de edad, en el domicilio familiar, constituya un aspecto que deba ponderarse, pues ha de estarse a las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , tal como ya hemos considerado.

La demandada es perceptora de una pensión derivada de una incapacidad permanente absoluta de 800 euros mensuales, por 14 pagas, además de percibir la renta de vivienda de su propiedad que tiene arrendada por una cantidad mensual de 600 euros.

El demandante se encuentra de alta en el mercado laboral, percibiendo unas retribuciones superiores por las actualizaciones del salario que percibía al tiempo del divorcio, ascendente entonces a 140.000 pesetas mensuales.

Las situaciones descritas no son indicativas del mantenimiento del uso del domicilio familiar en favor de la demandada, más allá del cese del estado de indivisión de la comunidad de bienes existente sobre el inmueble conyugal, acción que puede ser entablada por cualquiera de las partes, en el supuesto de no concurrir la voluntad de las mismas de poner fin extrajudicialmente al estado de indivisión.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación interpuesto determina no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de tal medio impugnatorio, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Griselda Martínez del Toro, en nombre y representación de DON Jorge , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 4 de Mayo de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, con la consecuencia de proceder a la extinción de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio Artemio , a cargo del progenitor, desde el dictado de esta nuestra sentencia.

Además declaramos que la atribución del uso del domicilio, otrora conyugal, en favor de la demandada, se extenderá hasta la división del bien común con el consecuente cese de la comunidad de bienes existente sobre el mismo.

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias procedimentales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.