Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 446/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 593/2008

ROLLO DE SALA Nº 446/2010

En Cádiz a 11 de enero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha sido apelante la entidad GRALFER S.L. , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Montaño Monge.

Ha sido apelada la entidad CONSTRUCTORA SILVERIO DEL SUR S.L. , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domínguez Romero.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/octubre/2009 por el meritado juzgado en el procedimiento civil nº 593/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial , se turnaron a esta sección , acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso deducido por la entidad demandada, y actora reconvencional, Gralfer S.L. debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la Sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar parcialmente la demanda contra ella interpuesta y desestimar al tiempo su demanda reconvencional. De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha Resolución, ya dio respuesta suficiente al Derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva.

Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es por ello que habremos de pronunciarnos sobre los tres motivos de recursos articulados por su representación letrada, coincidentes, por lo demás , con los hechos que se tuvieron por litigiosos en la audiencia previa.

1. Valoración de la certificación 16ª . Poco debe añadirse al criterio de la Juez a quo acerca de la valoración de los trabajos realizados desde la certificación nº 15 (folio nº 200), fechada el día 30/mayo/2007 y que se aportó con la demanda principal; recordemos que importaba la suma de 918.554,29 euros. La discrepancia surge a la hora de tasar la obra realizada desde entonces a la vista de la disparidad de valoraciones disponibles: 1.036.471,07 euros según la actora y 981.032,22 a juicio de la demandada.

Quizás convenga advertir que la referida certificación no aparece suscrita por la Dirección Facultativa, como de hecho venía ocurriendo con anteriores certificaciones. De las aportadas con el escrito de demanda, la última que consta firmada -y, lógicamente, aceptada- por la Dirección Facultativa es la nº 10. Pero ello no debe ser obstáculo alguno para admitir su bondad , no solo porque la entidad recurrente en ningún momento haya negado expresamente que a tal cifra ascendieran los trabajos realizados antes de que surgieran los problemas, sino porque explícitamente en su liquidación de obra remitida a la constructora el día 12/septiembre/2007 (folio nº 317) hace constar que la " última certificación real de Silverio " ascendía justamente a dicha suma, de la que parte para hacer sus cálculos.

Pues bien, tal y como razona la Juez a quo , los trabajos realizados desde la tan citada certificación hasta la extinción del contrato a comienzos del mes de agosto de 2007 han de ser tasados en la suma de 83.292,42 euros, elevando el coste de la obra efectivamente realizado a al suma intermedia de 1.001.846,71 euros. Al efecto, asumimos el estudio de cada unos de los Capítulos en que se constatan diferencias y los criterios de los que hace uso para llegar a aceptar en algunos casos la valoración de la entidad contratista y en otras los de la promotora.

Nótese que en todo caso la solución siempre pivota alrededor del más escrupuloso respecto al criterio de la Dirección Facultativa , sobre el que se erigía a su vez contractualmente el sistema de calcular el importe de cada una de lasa sucesivas certificaciones (estipulación 10ª). Y así, si la tan citada Dirección Facultativa había aceptado en certificaciones anteriores porcentajes elevados de ejecución de alguno de los Capítulos, a ellos se deberá de estar, sin que a aquella le sea dable disminuirlos posteriormente en beneficio de su principal, no ya, que también , porque claramente supondría ir contra sus propios actos, sino porque la explicación que se facilita para tal proceder es inasumible. Y es que no se puede aceptar tal disminución en razón de los defectos observados en cada una de las partidas y al tiempo incluir en la liquidación los costes correspondientes a su subsanación, por cuanto supone claramente duplicar el concepto. Por su parte, en lo que hace al resto de Capítulos (Saneamiento, Albañilería y Cubiertas) y a falta de un criterio pericial que hubiera servido para dar vitalidad a los que en el fondo solo son meras alegaciones de la entidad constructora, se deberá a la valoración propuesta por la Domínguez Flores que responde, como queda dicho, a la lógica contractual asumida por ambas partes.

2. Ausencia de causas para legitimar la Resolución por incumplimiento intentada por la promotora . En lo que hace a tan vital aspecto del litigio , de nuevo habremos de manifestar nuestra conformidad con los criterios expuestos en la sentencia recurrida. Ni el eventual retraso en la ejecución de las obras, ni mucho menos los defectos e imperfecciones constatados en la ejecución de las mismas se erigen en motivos suficientes como para legitimar la Resolución del contrato de obra por incumplimiento al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil . Antes al contrario, tal y como interpreta la Juez a quo, las manifestaciones contenidas en el escrito que la promotora dirige a la constructora fechado el día 7/agosto/2007 han de tomarse como el mero ejercicio de la facultad de Resolución unilateral que asiste al comitente según dispone el art. 1594 del Código Civil .

No hay duda alguna que la obra litigiosa iba retrasada a la altura de agosto de 2007. Se había pactado en el contrato (estipulación 4ª) que la misma debería estar conclusa el día 10/mayo/2007 y es lo cierto que, según el criterio de la Dirección Facultativa, se llevaba ejecutado un 66%, cifra que se corresponde aproximadamente con el importe de la obra total que la constructora hasta el momento había facturado.

Ahora bien , que ello fuera así, no es seguro que autorizara a la promotora para resolver el contrato en la forma en que lo hizo. Desde luego hasta ese momento no había manifestado objeción alguna al ritmo de las obras, ni consta que la Dirección Facultativa tratara de agilizarlas dando las órdenes oportunas o al menos poniendo de manifiesto los defectos y vicisitudes -cualesquiera que hubieran sido éstas- que estaban provocando tal situación. Adviértase que todas las comunicaciones anteriores a la cursada el día 1/agosto/2007 están enderezadas a corregir defectos de ejecución, sin que en ninguna de ellas se hiciera alusión alguna al retaso que comentamos. De hecho no parece que los actos de la promotora fueran ilustrativos de inquietud alguna en el sentido que comentamos; es así que en la comunicación del día 1/agosto/2007 lo que manifiesta es su intención de aplicar las penalizaciones previstas en el contrato por los retrasos acumulados y solo de manera subsidiaria anuncia su intención de resolver caso de que no se pusiera fin a los mismos. Es también circunstancia llamativa la falta de colaboración de la propiedad en dotar al solar de la instalación eléctrica correspondiente para poder iniciar las obras, máxime cuando en la citada estipulación se establecía que el comienzo de las obras se entendería efectivo cuando se dispusiera de los medios auxiliares imprescindibles para su ejecución y era accesorio, a su vez, a aquellos disponer del suministro de energía eléctrica.

Quizás lo que todo ello denote es la ausencia de interés de la promotora en la ágil terminación de las obras, compartida con la relativa falta de diligencia mostrada por la constructora, que pudiera estar justificada por la necesidad de acomodar el ritmo de las obras a las ventas de los inmuebles en construcción. Nótese que nada se ha alegado acerca de los problemas reales que pudiera haber causado a la promotora el discutido retraso fuera del no suficientemente acreditado incremento de los costes financieros.

Llama aún más la atención que , pese al porcentaje de obra que se afirma ejecutado , la conclusión de la obra que lleva a efecto la propia promotora no se dilata más allá de seis semanas. Es ello de lo que resulta de comparar la fecha del presupuesto que elabora la Dirección Facultativa para la finalización de las obras, 22/febrero/2008, fecha ésta introducida por la demandada en su escrito de contestación, y la fecha del certificado final de obras, esto es, 3/abril/2008.

En suma, siendo la regla general que la mora o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones contractuales no legitima la Resolución por incumplimiento, salvo que el término sea esencial en la conclusión del contrato , no parece que la prestación aún debida resultara inútil para el comitente. Todo ello sin perjuicio, como es obvio, de aplicar estrictamente la penalización contractualmente prevista en el modo en que lo hizo la Juez a quo.

Lo propio debe indicarse respecto de los defectos en la ejecución de lo construido hasta el momento de la Resolución. Si hemos tasado la obra ejecutada hasta julio de 2007 en la suma de 1.001.846,71 euros y el coste de los "repasos de unidades de obra ejecutadas" es, según la propuesta de liquidación de 12/septiembre/2007 , de 27.526,38 euros, resulta que el porcentaje en términos de coste que implicaban los vicios y defectos detectados ascendía a un 2,74%, superior al calculado en la Sentencia recurrida tomando en consideración -quizás erróneamente el precio total de la obra- pero en todo caso de una cuantía escasa en términos relativos como para justificar la Resolución.

Es ello lo que la moderación, jurisprudencialmente impuesta, en la aplicación de la regla prevista en el art. 1124 del Código Civil aconseja en casos como el de autos en los que la prestación incumplida es muy inferior a la ya recibida.

3. Indemnización reclamada por la promotora. Carece de sentido pronunciarnos sobre la más que discutible bondad de su cálculo a la vista de que no existe fundamento legal alguno para dar lugar a ella, al no estimarse ajustado a derecho la resolución por incumplimiento que se hace valer y en la que tal prestación encuentra su fundamento.

SEGUNDO .- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la Resolución apelada , se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que la Sala observe dudas de hecho o de Derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. Tal es el caso al no quedar acreditadas con la suficiente certeza probatoria las causas del retraso acumulado en la ejecución de las obras y la verdadera trascendencia que las mismas pudieran haber tenido en el proyecto empresarial de la entidad promotora..

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad GRALFER S.L. contra la sentencia de fecha 30/octubre/2009 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada,confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO .- Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación y , en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.