Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 84/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00002/2011

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 84/2010.

Juicio Ordinario nº 76/2008.

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 2/2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Díaz Delgado.

Magistrados:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

D. Ernesto Casado Delgado

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº/2011

En Cuenca, a 11 de Enero de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 84/2010, los autos de Juicio Ordinario nº 76/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, iniciados por Dª. Isabel y D. Erasmo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y dirigidos por el Letrado D. Juan Barrera Montero, contra la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel García García y asistida por la Letrada Dª. Nieves Espejo Calero, sobre reclamación de cantidad, (60.975,96 €; con arreglo a los folios 236 y 239 de las actuaciones), en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 5 de Noviembre de dos mil nueve , (aclarada por Auto de 18.11.2009), habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 5 de Noviembre de dos mil nueve , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

"Que estimando en parte, aunque en lo sustancial, la demanda presentada por la Procuradora Sra. Martorell Rodríguez en nombre de D. Isabel y D. Erasmo , contra la compañía ZURICH SEGUROS, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 58.304,47 euros más los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS en los términos expuestos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su efectivo pago, y los legales desde la de esta resolución, con imposición de costas a la parte demandada".

El referido Juzgado dictó Auto, el 18.11.2009, en cuya Parte Dispositiva se estableció lo siguiente:

"SE ACLARA LA SENTENCIA de fecha 5 de noviembre de 2009 en el sentido siguiente:

En la parte dispositiva ha de decir: "un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente incrementado en el 50% desde la fecha del siniestro hasta su efectivo pago. No obstante, transcurrido dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100"".

Segundo.- Notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, interesaba la revocación de la Sentencia de instancia, (con la consiguiente desestimación total de la demanda interpuesta), con expresa condena en costas a la parte actora.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de Dª. Isabel y D. Erasmo se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la segunda instancia.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 84/2010. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Enero de 2011.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite únicamente en lo que no se opongan a los que se fijarán en la presente Resolución.

Primero.- El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

1. La parte actora no se basa en una acción personal derivada del contrato de seguro. Se ha alegado un cumplimiento defectuoso de las reparaciones, (y Zurich no responde por obras defectuosas), no un incumplimiento contractual. Se incurre en incongruencia por omisión, ya que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia diversa prueba practicada; comportando toda esa prueba omitida la siguiente conclusión: RECASA, (que es la empresa que llevó a cabo las reparaciones), suscribió un contrato con la Comunidad de Propietarios y cobró de ésta.

2. Zurich no escogió a RECASA. Ésta fue contratada por la Comunidad de Propietarios y sus trabajos fueron abonados por dicha Comunidad. La Comunidad y RECASA firmaron el correspondiente contrato para la realización de las obras. La póliza aportada por la actora es la de la Comunidad de Propietarios; la aportada por la aseguradora es la de la actora.

3. Inexistencia de responsabilidad en Zurich por mala ejecución de las obras. La aseguradora no adjudicó las obras; lo hicieron la Comunidad de Propietarios y los vecinos. La aseguradora no eligió a RECASA, propuso que contrataran con ella. No hubo culpa in eligendo. Existió mala fe por parte de la actora ya que no permitió a RECASA el acceso a su vivienda para la reparación; por lo que no minimizó los efectos del siniestro. No hubo falta de celo ni negligencia en Zurich ni RECASA.

4. Muestra su disconformidad con la valoración de los daños. Debe tomarse en consideración el informe pericial aportado por la aseguradora, no el practicado a instancia de la parte actora; razón por la cual debe rechazarse íntegramente la primera petición de la demanda concerniente a los desperfectos. También muestra su disconformidad con la condena al pago de 17.427,16 €, pues no cabe la condena al abono de un importe indemnizado, (dado que los cheques están en poder de la actora). También se muestra disconforme con la condena al pago de alquileres, pues desde Julio de 2007 no puede reclamarse tal partida, (dado que por contrato ya no estaba cubierto dicho período; teniendo en cuenta, además, que el límite de dicho concepto era de 3.118,55 €).

5. Se opone a la condena al pago de intereses moratorios, pues no hay negligencia de Zurich y hay causa justificada, (por lo desorbitado de la reclamación). En último término los intereses moratorios deberían computarse desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

6. Se opone a la condena en costas. La demanda se estimó parcialmente y por ello no está justificada la imposición de las costas de la instancia.

Segundo.- El primer motivo de apelación debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

1. El artículo 18, párrafo segundo, de la Ley de Contrato de Seguro permite la reparación in natura.

Pues bien:

-dicha reparación in natura fue la que se llevó a cabo, (como incluso viene a reconocer la propia parte apelante en el párrafo tercero del folio 3 de su recurso);

-y la parte actora en esencia viene a reclamar una indemnización derivada de tal reparación in natura, (como resulta, por ejemplo, del primer párrafo de la página 8 de la demanda; al concretarse allí que: "...LA ENTREGA DEFECTUOSA DE LA OBRA IMPLICA......LA INDEMNIZACIÓN DEL IMPORTE A QUE ASCIENDE LA REPARACIÓN").

En consecuencia, la parte actora sí se basa en una acción personal derivada del contrato de seguro.

2. De la prueba testifical practicada, (debiendo tenerse en cuenta que Zurich no tachó a testigo alguno), resulta, sin ningún género de dudas para esta Sala, que, (con independencia de las partes que firmaron el contrato relativo a la reparación del inmueble), fue Zurich quien indicó la empresa con la que se debía contratar la reparación. Así:

-la testigo Dª. Clemencia indicó que Zurich se encargó de hacer todas las gestiones;

-y, fundamentalmente, el testigo D. Jose Manuel , (empleado del Administrador de la finca en la que se produjo el siniestro), señaló que:

+desde el primer momento fue Zurich la que llevó la tramitación de ese siniestro;

+fue Zurich quien indicó la empresa con la cual había que contratar;

+era Zurich la que pagaba;

+aunque el contrato se firmara entre la Comunidad de Propietarios y RECASA, se hizo por indicación de Zurich;

+realmente era Zurich la que llevaba el control y seguimiento del siniestro.

Pues bien, siendo ello así, resulta que debe estimarse que la actuación llevada a cabo por RECASA se desarrolló dentro del marco de la gestión empresarial de la apelante, por lo que la compañía de seguros, (en este caso Zurich), sí resulta responsable por los defectos en atención a culpa "in eligendo"; y así lo vienen estableciendo los Tribunales, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, en Sentencia de 27.07.2000, recurso 407/1999 ; cuyo criterio compartimos).

3. El hecho de no tomar en consideración el Juzgador de instancia determinada prueba no encaja en la incongruencia de la Sentencia, (prevista en el artículo 218 de la L.E.Civil ), y debe subsumirse en un hipotético error en la valoración de la prueba.

Pues bien, según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ). Y en el caso de autos consideramos que la valoración efectuada por el Juzgador a quo respecto de la prueba que se indica en el primer motivo de recurso es la procedente; pues las testificales antes indicadas, (y fundamentalmente la de D. Jose Manuel ), conducen efectivamente, (por las argumentaciones anteriormente expuestas), a la conclusión alcanzada en la instancia al respecto.

Tercero.- El segundo motivo de apelación también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

1. Ya se ha concretado en el anterior fundamento de derecho que fue la entidad Zurich la que indicó la empresa con la cual había que contratar; con las consecuencias jurídicas que, antes expuestas, de ello se derivan.

2. La parte demandante aportó tanto su propia póliza, (documento número 2 de la demanda; folios 14 a 26 de las actuaciones), como la póliza correspondiente a la Comunidad de Propietarios, (incluida dentro del documento 3 de la demanda; en concreto folios 68 y siguientes de las actuaciones), por lo que es inexacta, inexacta, la referencia que se contiene en el recurso relativa a que la póliza aportada por la actora es la de la Comunidad.

Cuarto.- El tercer motivo del recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

1. Ya se ha razonado con anterioridad que Zurich sí es responsable por mala ejecución de las obras.

2. La propia parte apelante reconoce que hubo partidas que no se repararon correctamente en la vivienda de la parte actora, (véase, por ejemplo, el cuarto párrafo de la página 12 del recurso), por lo que sí existió negligencia en la actuación de RECASA y culpa in eligendo en Zurich.

3. La parte actora no impidió a RECASA la entrada en su domicilio; y ello por lo siguiente:

-el testigo D. Cesareo , (Agente de Zurich), indicó que la parte actora había formulado muchas quejas a la aseguradora;

-y la testigo Dª. María Antonieta indicó que la parte actora había mostrado sus quejas a la Comunidad, perito y RECASA, y que "no la atendieron"; lo que pone de relieve una desatención por parte de RECASA, entre otros, y no obstaculización por la parte demandante.

Quinto.- Con relación al cuarto motivo del recurso debe señalarse lo siguiente:

1. Es el Juzgador de instancia quien goza del principio de inmediación, del que se carece en la alzada, lo que le permite apreciar con una mayor inmediatez el desarrollo y resultado de la prueba practicada, (en lo que ahora interesa la pericial), lo que conlleva que la apreciación de las circunstancias que son examinadas por el Juzgador a quo no deben quedar desvirtuadas por la sola argumentación en contrario de parte, (necesariamente interesada), máxime cuando consideramos que aquí y al respecto no concurre error de hecho o jurídico en la aplicación o en la interpretación de la norma. La parte apelante sólo persigue que se sustituya el criterio objetivo del Magistrado de instancia por su visión particular y parcial de los hechos; razón por la cual debe ser prevalecer el informe pericial tenido en cuenta en la Sentencia impugnada. Por tanto, debe mantenerse la conclusión alcanzada en la instancia respecto de la primera petición de la parte actora, (valoración de los desperfectos).

2. Si tenemos en cuenta:

-por un lado, que la propia parte demandada reconoce que la parte actora no cobró los dos cheques cuya suma ascendía a 17.427,16 €, (así se concreta en el último párrafo de la página 24 del recurso de apelación);

-y, por otro lado, que la parte demandada no ha probado que tales cheques sigan en poder de la parte actora, (sobre ella recaía la carga de tal prueba, al amparo del artículo 217 de la L.E.Civil , y ni siquiera planteó el interrogatorio de la parte demandante al respecto), ni la vigencia de tales cheques, (pues si no se cobraron,- como refiere la aseguradora-, no es ilógico pensar que, después del tiempo transcurrido, hayan podido ser anulados por Zurich);

resulta:

-que es acertada la decisión que se contiene en la Sentencia de instancia relativa a la condena al pago de 17.427,16 €.

3. En la póliza de seguro de la parte actora se concreta lo siguiente, (véanse los folios 19,- englobado en el documento 2 de la demanda-, y 291 de las actuaciones, -englobado en el documento 1 de la contestación-):

"......quedan cubiertos los riesgos siguientes:..... De asegurarse el mobiliario: Los desembolsos originados por la inhabitabilidad de la vivienda a consecuencia de un siniestro cubierto por la póliza. Dichos desembolsos comprenden únicamente el traslado del mobiliario salvado y el mayor alquiler de otra vivienda de parecidas características a la que tenía el asegurado. Los peritos determinarán el plazo de inhabitabilidad, que quedará limitado a un año. NO PUDIENDO EXCEDER LA INDEMNIZACIÓN DEL 10% DEL CAPITAL ASEGURADO SOBRE MOBILIARIO".

La parte actora tenía asegurado el mobiliario, -es decir el contenido-, en 31.185,52 €, (como resulta de los folios 15 y 287 de las actuaciones), razón por la cual el límite de los gastos de inhabitabilidad suponía el 10% de 31.185,52 €; es decir, 3.118,55 €. Pues bien, dado que la parte demandada sí abonó a la parte actora tal importe, (como se deduce de los folios 426 a 432 de las actuaciones; englobados en el documento 4 de la contestación), y sentado que no existía obligación contractual de abonar mayor cuantía por tal concepto, resulta que debe revocarse la condena al pago de 3.600 € que, por alquileres, se contiene en la Sentencia de instancia. En consecuencia, el recurso de apelación será estimado en tal aspecto, (dejando sin efecto la referida condena al abono de 3.600 €), por lo que el importe que deberá abonar la parte demandada a la parte demandante asciende a la cantidad de 54.704,47 €, (es decir, 58.304,47 € que se señalan en el Fallo de la Sentencia menos los 3.600 € referidos).

Sexto.- Con relación al motivo quinto de recurso debe señalarse lo siguiente:

.Se puede afirmar, de acuerdo con la S. del T.S. de 23.04.2009 , citada también por las posteriores de 15.07.2009 y 07.01.2010 , que debe excluirse la mora de la compañía de seguros cuando de las circunstancias concurrentes surge una incertidumbre en cuanto a la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del Órgano Jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes sobre el particular, en tanto que dicha incertidumbre no resulta despejada hasta la Resolución Judicial.

.Pues bien, consideramos que eso es precisamente lo que ocurre en el caso de autos; dado que, por ejemplo, existía una real incertidumbre, (no resuelta hasta la intervención de los Órganos Jurisdiccionales), sobre si Zurich debía responder o no de los desperfectos. Por tanto, la aseguradora no debe hacer frente al interés del artículo 20 de la L.C.S .; y, en consecuencia, el recurso de apelación también será estimado en tal aspecto.

.Establecido lo anterior, consideramos que el interés aplicable debe ser el siguiente:

- el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la Sentencia de instancia; y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la L.E.Civil.

Séptimo.- Con respecto al sexto motivo de recurso debe indicarse lo siguiente:

.La rebaja de los 3.600 € a que se refiere la parte final del fundamento de derecho quinto de esta Sentencia consideramos que ya desvirtúa, por sí misma, una hipotética estimación sustancial de la demanda, (implicando, consiguientemente, una estricta y simple estimación parcial de las pretensiones de la parte actora), y ello comporta que no deba realizarse especial imposición de las costas causadas en la primera instancia; razón por la cual también debe estimarse dicho motivo sexto del recurso.

Sentado todo lo anterior, resulta que deberá estimarse parcialmente la apelación planteada.

Octavo.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.Civil , (al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto), no procede realizar pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

Por otro lado, la estimación parcial del recurso comportará la devolución a la parte apelante del depósito de 50 € que verificó para recurrir, (Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en fecha 05.11.2009 , (aclarada por Auto de 18.11.2009), debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución recurrida, ACORDANDO estimar simplemente en parte la demanda en su día interpuesta por la representación de Dª. Isabel y D. Erasmo , condenando a la parte demandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., a abonar a la parte actora la cantidad de 54.704,47 €, aplicándose sobre dicha cifra, (54.704,47 €), el interés legal desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la Sentencia de primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en primera instancia.

No se realiza expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.