Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 803/2010 de 07 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2011

Rollo Apelación Civil núm. 803/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a siete de enero de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura, con el núm. 418/08, entre las partes: como actor en primera instancia y apelante en esta alzada, "Rios Gestión Administrativa de Empresas, S.L.", en primera instancia representada por el Procurador D. Antonio Abellán Matas y en esta alzada representada por el Procuradora Dña. María Soledad Cárceles Alemán, siendo defendida en ambas instancias por el Letrado D. Emilio Cárceles Alemán; y como demandados en primera instancia y apelados en esta alzada, D. Adrian , D. Casiano y la mercantil "Desem Asesores, S.L.", en primera instancia representados por el Procurador D. Octavio Fernández Moya, siendo representados en esta alzada por la Procuradora Dña. Gema Pérez Haya, siendo defendidos por los Letrados Dña. María Victoria Martínez-Abarca Sánchez y D. José María Martínez Abarca.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 12 de Febrero de 2010, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Abellán Matas, en nombre y representación de RIOS GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE EMPRESAS, S.L., frente a Don. Casiano y Adrian y la mercantil DESEM ASESORES, S.L.

ABSUELVO a Don. Casiano y Adrian y la mercantil DESEM ASESORES, S.L., de los pedimentos efectuados en su contra.

CONDENO a RIOS GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE EMPRESAS, S.L. a abonar las costas causadas en este procedimiento. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Abellán Matas en representación de la parte actora, "Ríos Gestión Administrativa de Empresas, S.L.", siéndole admitido, presentando el Procurador D. Octavio Fernández Moya, en representación de las partes demandadas, D. Casiano y la mercantil "Desem Asesores, S.L." y D. Adrian , sendos escritos de oposición al recurso formulado de contrario. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 803/10, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y las partes demandadas y apeladas en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 4 de Enero de 2011.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de la mercantil RIOS GESTION ADMINISTRATIVA DE EMPRESAS, S.L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime la demanda. Se alega, en síntesis, que no se ha tenido en cuenta que los Sres. Casiano y Adrian no son graduados sociales ni son poseedores de cualquier otra titulación que les posibilite prestar asesoramiento laboral o jurídico de carácter profesional; que el Sr. Casiano había estado trabajando en la mercantil apelante más de veinte años, directamente con los clientes y con accesos a sus expedientes y cuentas; que la sociedad DESEM ASESORES, S.L., con idéntico objeto social, se constituyó el 13 de septiembre de 2007; que el día 31 de octubre de 2007 los Sres. Casiano y Adrian sin previo aviso piden la baja voluntaria en la mercantil RIOS GESTIÓN; que el 12 de noviembre de 2007 el Sr. Casiano remite un fax a D. Maximino comunicándose que sesenta y un clientes de RIOS GESTIÓN pasaban a ser clientes de la mercantil DESEM ASESORES, S.L., hecho este que implica necesariamente que aún estando trabajando se dedicaron a captar clientes de RIOS GESTIÓN para la mercantil DESEM ASESORES, ofertándoles precios más bajos; que los expedientes y documentación de los clientes que abandonaron la entidad apelante los tuvo que conseguir el Sr. Casiano cuando trabajaba en la entidad actora, RIOS GESTIÓN; que el hecho de que los clientes de la entidad apelantes se dieran de baja voluntariamente no tiene trascendencia a los efectos que nos ocupan; que los demandados se han aprovechado de la reputación y esfuerzo de la entidad RIOS GESTION, haciéndose mención a los artículos 5, 11.2 y 12 de la Ley de Competencia Desleal ; que el comportamiento de los demandados, en especial del Sr. Casiano , quebranta el principio de buena fe, por la falta de honradez y lealtad, al haberse apropiado de más del 50 % de los clientes de la entidad mercantil actora y apelante, haciéndose mención a sentencias del Tribunal Supremo.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se ejercita acción por competencia desleal, en reclamación de la cantidad de 443.792,70 € por daños y perjuicios. Se basa la desestimación en la inexistencia de conducta desleal por parte de los demandados, indicándose que de la declaración de los testigos prestada en el acto de juicio se desprende que el Sr. Casiano , socio y cofundador de la mercantil DESEM ASESORES, S.L., quien tenía trato directo y personal con los clientes de la entidad actora, sólo les comentó a algunos clientes que se marchaba de la empresa y que si estaban interesados que le llamaran; que la documentación de los clientes que se fueron a la entidad DESEM ASESORES, S.L., lo fue por iniciativa de los mismos y que el cambio obedeció al descontento por los servicios prestados y otros por intereses puramente económicos, al recibir el mismo tipo de asesoramiento a un precio inferior, lo que se considera legítimo y propio del libre mercado; que la existencia de un acto desleal no se pone de manifiesto por la existencia de unas relaciones duraderas de los clientes ni por la cercanía de los locales y que la prueba practicada descarta la intervención del D. Adrian en el hecho objeto de la litis, pues no es socio ni administrador de la mercantil DESEM ASESORES, S.L., haciéndose mención a sentencias del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada en la litis debe tenerse en consideración la jurisprudencia recaída en casos análogos, y a este fin la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 declara: "la cláusula general del artículo 5º LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como "una norma jurídica en sentido técnico", esto es, "una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Y así, la comprobación de que la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, como ha dicho la doctrina, "exime de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general". Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta. Y en ese sentido forzoso es, como hacen entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997 y 11 de octubre de 1999 , partir de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho al trabajo (artículo 35 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado". A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal. Y así hay que descartar el ejercicio de los derechos fundamentales indicados mediante conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia en el mercado (arts. 9 y 10 LCD , entre otros), o en concreto constituyen técnicas de presión sobre el consumidor (arts. 8.1 y 9 LCD , por ejemplo), con el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados (artículos 11.2, 13 y 14.2 LCD ), con obstaculización, o uso de la fuerza de mercado, o predación. Sin perjuicio de todo ello, a continuación hay que tener en cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo ( Sentencias de 20 de marzo de 1996 , 15 de abril de 1998 , 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 ) como una "exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y ateniendo a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". En esta apreciación es imprescindible atender al principio de protección que los derechos constitucionales antes señalados exigen, pues en cuanto hay que aceptar que estemos dentro del ámbito de vigencia y protección de los derechos de libertad de empresa y prestación de trabajo han de descartarse consideraciones de orden ético. (...) También en el caso del derecho al trabajo del artículo 35 CE nos encontramos con un derecho fundamental (alguna vez denominado "derecho constitucional", pero sin establecer diferencias de fondo) de los que antes hemos denominado "de acceso a un ámbito", lo que no predetermina cómo ha de estar regulado ese ámbito. El derecho de que se trata, reconocido también en el artículo 15 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, comprende la libertad de trabajar y la libertad de elegir profesión u oficio, e incluye tanto el trabajo por cuenta ajena como el trabajo autónomo, pero el legislador, a quien fundamentalmente se dirige el mandato constitucional, puede establecer determinadas condiciones, como lo ha hecho a través de la Ley de Competencia Desleal, y el tema se circunscribe a decidir si en la aplicación de la legislación ordinaria a través de la cual se ha regulado el ejercicio del derecho, se ha incidido en interpretación o en vulneración de la norma constitucional en cuanto regulación directa o en cuanto pauta o parámetro de interpretación, lo que, dado el objeto del proceso, es más aproximado. Desde esta perspectiva, la constitución de una entidad mercantil (la Sociedad Anónima Laboral), la captación de clientela, que no puede haberse producido con anterioridad, puesto que la misma sentencia señala que cuando se inician las actividades de la SAL carece de cartera de clientes, el hecho de haber utilizado los conocimientos adquiridos desde el puesto de Director Comercial, la política de precios descrita, y los comportamientos que se señalan en la Sentencia, no pueden ser subsumidos en la cláusula general del artículo 5º LCD, y desde este punto de vista, sin perjuicio de lo que quepa concluir del examen de cada una de las conductas tipificadas en relación con la respectiva norma de tipificación, la aplicación del artículo 5º LCD solo podría basarse en los límites éticos generales, que se reconducen a los buenos usos y prácticas mercantiles, pero que no afectan a la estructura competitiva ni al normal funcionamiento del mercado, lo que no es suficiente para considerar que se ha producido una competencia desleal, y habrá de estarse, en su caso, a las conductas tipificadas en concreto. La captación de clientela mediante la inducción a la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena, explotación de secretos ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 declara: "Es cierto que el mero trasvase de trabajadores de una empresa a otra, aunque aprovechen en la nueva, experiencia adquirida en la anterior de igual o similar actividad, no es suficiente, por sí solo, para integrar un ilícito competencial ( SS. 11 y 29 de octubre de 1.999 , 1 de abril de 2.002 , 26 de julio de 2.004 , 28 de septiembre de 2.005 , 14 de marzo y 23 de mayo de 2.007 y 3 de julio de 2.008 ), siendo necesario al respecto que se produzca un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela. En cuanto a la captación de ésta, no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior ( S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional (arts. 35 y 38 CE) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva "no desleal"; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado. En este caso, la sanción de la conducta torticera, bien por aplicación de alguna de las figuras típicas de los artículos 6º a 17 de la Ley de Competencia Desleal , bien, no por reducción, sino porque no concurriendo los elementos típicos, sin embargo la conducta es reprobada por la buena fe objetiva que debe presidir las conductas concurrenciales, por la cláusula general ex art. 5º LCD, tiene, en todo, su fundamento en la propia protección del sistema de economía de mercado. En definitiva, se trata de "evitar la puesta en peligro de la existencia o funcionamiento de la competencia".

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2009 declara: "En cualquier caso, lo fundamental en la doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11-10-99 , 1-4-02 , 24-11-06 y 14-3-07 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela" .

El articulo 4.1, de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , dispone: "1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe".

TERCERO.- Que tras el examen de las pruebas obrantes en los autos, y a la luz de la doctrina jurisprudencial citada en el anterior fundamento, procede desestimarse la pretensión revocatoria, aceptándose, por consiguiente, los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia, pues, se puede adelantar que no existe comportamiento o conducta desleal en los demandados, D. Adrian y D. Casiano , socio este cofundador de la mercantil DESEM ASESORES, S.L., junto con D. Aquilino , y ello no obstante la coincidencia del objeto social de esta mercantil con el de la entidad actora y apelante -asesoramiento contable, financiero, fiscal y laboral-, pues el comportamiento de los demandados, Sres. Adrian y Casiano , no integra ninguno de los supuestos de competencia desleal en los que se pretende encajar su proceder, consistente en darse de baja voluntariamente de la mercantil actora con fecha 31 de Octubre de 2007, constituir la mercantil DESEM ASESORES, S.L., por el demandado, D. Casiano , y la incorporación como simple administrativo a esta mercantil del demandado D. Adrian , pues éstos no son contrarios a las exigencias de la buena fe, cláusula general prevista en el artículo 4 de Ley de Competencia Desleal , en contra de lo alegado en el recurso, y asimismo no integran actos de engaño, imitación, explotación de la reputación ajena ni de denigración, supuestos estos contemplados en los artículos 5, 11, 12 y 16 de la ley referida, poniendo de manifiesto la cita de estos preceptos en la demanda las dudas y la dificultad de la parte actora en cuanto a la incardinación de la conducta de los demandados en alguno de los supuestos de competencia desleal previstos en el la ley citada. Y no constituyen actos de competencia desleal, pues se considera acreditado que los demandados, personas físicas, mientras estuvieron trabajando en la entidad actora no iniciaron labores de asesoramiento, a nivel particular y al margen de su actividad laboral, con los clientes de la entidad actora que posteriormente abandonaron esta para incorporarse la mercantil DESEM ASESORES, S.L., y ello aunque se constituyera el 13 de septiembre de 2007 esta última mercantil, pues DESEM ASESORES, S.L no empezó a desarrollar su actividad hasta el día 6 de Noviembre de 2007, es decir con posterioridad al cese de los demandados en la entidad actora. La baja de determinados clientes de la entidad actora, RIOS GESTION ADMINISTRATIVA DE EMPRESAS, S.L., estuvo provocado por el conocimiento que tuvieron del hecho de que D. Casiano iba a abandonar la entidad RIOS GESTION y a constituir otra mercantil con idénticas funciones de asesoramiento, hecho que se considera intrascendente, pues está acreditado que era D. Casiano quien sostenía una relación directa y personal con los clientes de la entidad actora mientras estuvo trabajando en esta. De las declaraciones prestadas por los testigos en el acto de juicio se desprende que el abandono de la entidad RIOS GESTION ADMINISTRATIVA DE EMPRESAS, S.L., fue puramente voluntario y estuvo motivado por la relación profesional que habían tenido con D. Casiano y la oferta de los servicios a un precio inferior, hecho este totalmente legítimo en un mercado de libre competencia, no resultando acreditado que los clientes que abandonaron la entidad actora fueran por comentarios o insinuaciones negativas vertidas contra la forma de desarrollar su actividad la entidad RIOS GESTIÓN, ni tampoco que la captación de clientela por parte de los demandados en favor de la entidad DESEM ASESORES, S.L., lo hubiera sido por la usurpación subrepticia de datos o documentación obtenida de la entidad actora. En definitiva, se considera que el comportamiento de los demandados no integra actos de competencia desleal, ya que están amparados por los principios libertad de empresa y de derecho al trabajo, y ello en tanto que en el presente caso no existía tampoco pacto de no concurrencia en el ejercicio de labores de asesoramiento en el ámbito geográfico en el que tiene su domicilio la entidad actora, debiéndose indicar que lo alegado en cuanto a la carencia de titulación por parte de los demandados, personas físicas, es irrelevante para decidir sobre la cuestión planteada en la litis, pues las labores de asesoramiento corresponden a la mercantil DESEM ASESORES, S.L., a la que pertenece como socio fundador una persona distinta a los demandados en este procedimiento y al hecho razonable de que los demandados en la entidad DESEM ASESORES, S.L desarrollarán la misma actividad que vinieron desempeñando en la entidad actora.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido por la representación de D. Casiano , de la mercantil DESEM ASESORES, S.L., y de D. Adrian .

CUARTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Abellán Matas en nombre y representación de "Ríos Gestión Administrativa de Empresas, S.L.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Molina de Segura en fecha 12 de Febrero de 2010 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 418/08, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportu no s testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.