Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 2/2011 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00002/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 02/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número Año 2010

Juicio Ordinario 274/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a diecisiete de Enero de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza , Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de La Mercantil PIEDRAS SEGOVIA S.L., con domicilio social en Otero de Herreros (Segovia), Plaza Estación Nava 1, contra La Mercantil PLACOPARK S.L. con domicilio social en La Colilla (Avila), Carretera Avila-Plasencia, km.3; y contra D. Luis Antonio , mayor de edad, con igual domicilio que la mercantil anterior, sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendidos por el Letrado Sr. Hernández Sánchez y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendida por el Letrado Sr. Segovia Herrero y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4; con fecha veinte de julio de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Peinado, en nombre y representación de PIEDRAS SEGOVIA S.L., contra PLACOPARK S.L. y D. Luis Antonio , debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 18.920, 63 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda (1.108 CC) y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución. Con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en esta alzada recurso de apelación por las partes demandadas contra la sentencia dictada en la instancia en que estimando la demanda se les condenaba al pago de la cantidad reclamada por la actora derivada del impago del suministro e instalación de recubrimiento de pizarra de vivienda encargado por los demandados.

La mercantil demandada impugna la sentencia en relación con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva planteada en la oposición a al demanda, tanto por error en la prueba como por infracción de la doctrina jurisprudencial. Por su parte el codemandado, impugna la resolución en lo relativo en primer lugar a las condiciones del contrato suscrito entre las partes, alegando error en la valoración de la prueba; y en segundo en relación con la no estimación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, alegando en este caso tanto el error probatorio como la infracción de doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO. - Empezando por el recurso de Placopark, S.L., la juez a quo considera que esta mercantil está legitimada pasivamente pro ser la entidad que encargó las obras a Pizarras Segovia, y entender que no se ha acreditado de forma suficiente la existencia de una novación contractual derivada de una supuesta cesión de la deuda.

Por la parte recurrente se entiende que frente a la conclusión de la juez a quo, dicha parte sí ha acreditado de forma suficiente el consentimiento del acreedor en el cambio de deudor, pues las facturas se libraron a su nombre y se sabía que dicha persona era el propietario de la vivienda en construcción.

Planteado así el recurso, la cuestión reviste un carácter eminentemente fáctico, de mera valoración probatoria, sin que se ponga en discusión la doctrina jurisprudencial que toma en consideración la juez de instancia, con amplia cita jurisprudencial, que la sala da por tanto en este momento por reproducida por considerarla ajustada al supuesto que nos ocupa.

Y desde el punto de vista fáctico, se comparte el criterio de la sentencia recurrida. Como bien dice la sentencia no existe ninguna comunicación por parte de Placopark en que se comunique a la actora su intención de efectuar una novación contractual o una sustitución o subrogación del Sr. Luis Antonio en el contrato. Lo único que obra en autos es un fax remitido por Placopark en que se solicita un cambio de nominación de dos facturas, que efectivamente fue admitido por la actora.

Con ese documento y tan escueta mención no puede suponerse intención alguna desvincular a Placopark del contrato, y menos aún en el supuesto concreto que nos ocupa. Efectivamente en este caso la persona física a cuyo nombre se libran las facturas es no sólo el propietario de la obra, sino además el administrador único de Placopark, o dicho en otras palabras se trata de su misma empresa. No quiere con ello negarse la realidad de la personalidad jurídica diferenciada de la empresa, pero sí poner de relieve que en esta situación la pretensión de cambiar el nombre del destinatario de la factura podía obedecer a otros motivos distintos de la novación contractual, como pueden ser motivos contables, fiscales o de otra índole semejante. Es evidente que esta hipótesis alternativa no se produciría en el caso de que la cedente y la cesionaria fuesen personas o entidades completamente distintas, supuesto en cuyo caso cabría preguntarse si existía algún otro motivo distinto del de la novación contractual para el cambio en el titular de la factura; pero como decimos, en este caso concreto, precisamente se plantea la posibilidad incluso más plausible, que el cambio en la factura obedeciese a tales motivos, siendo carga de la parte que alega la excepción la de probar que no existía otra razón que su intención de ceder la deuda a la persona física, y que además esa intención se comunicó a la acreedora.

No habiéndose acreditado ninguno de los dos extremos, la desestimación de la excepción por la juez a quo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada y admitida por esta Sala, fue correcta.

TERCERO. - En cuanto al recurso del Sr. Luis Antonio , se impugnan dos concretos extremos de la resolución: las condiciones de contratación y los defectos de la obra con su relevancia en la reclamación que se efectúa.

En su contestación a la demanda demás de estas cuestiones planteaba otra: los errores en la medición. En este recurso no se impugna la valoración negativa de la juez a quo al respecto, por lo que debe entender que se aquieta con dicha decisión.

En cuanto a las condiciones del contrato, se plantea desde un punto de vista esencialmente valorativo de la prueba. Por la parte demandada se opone al actor una compensación de 17.365 €, en virtud del material auxiliar, mano de obra y material, cuyo abono habría realizado el demandado para la ejecución de las fachadas de pizarra, por entender que esos gastos corresponden a la empresa instaladora, mientras que por ésta se entiende que todos estos gastos son de cargo de la promotora, limitándose el contrato suscrito al suministro de la piedra y su colocación por oficiales expertos.

El objeto de discusión en este punto es si estas condiciones contractuales fueron conocidas y por tanto aceptadas por la parte demandada o no. Según la actora sí lo fueron porque se firmaron los contratos originales en cuyo dorso figuran las condiciones en que expresamente se hace constar que todos los medios accesorios son de cuenta del propietario. Por su parte la demandada sostiene que no se firmó ese contrato original sino que se le remitió un fax, que devolvió firmado y en el que sólo constaba el anverso y no el reverso del documento. Ambos documentos están firmados y ante la negativa de la demandada a reconocer la firma en los documentos originales (en lo que respecta al chapado el doc. 4 de la demanda) se practicó prueba pericial caligráfica, que concluye determinando que la firma es de la esposa del demandado (que realizaba actividades de gestión en la empresa), que las dos firmas son idénticas y que por tanto una es copia de la otra, y que la firma original sobre la que en su caso se habría realizado la copia es la del contrato original.

En este motivo de su recurso la parte combate esencialmente esta prueba pericial, tratando de hacer ver que el informe de la perito calígrafo no afirma que la firma del doc. 4 sea la original. Leído el informe pericial, se considera que la valoración de la parte no deja de ser una interpretación interesada del mismo, y que una lectura ponderada y objetiva concluye que la perito afirma que al firma original es al de documento 4, como sostiene la juez de instancia. La mención que se hace a esa identidad no sólo es la cita que reproduce la parte en su recurso en la que se habla de cautelas o de posibles dudas. En el mismo apartado dos del informe pone de relieve que, sometidas la firma a filtro de luz se aprecian claramente las punciones, y que sometidos a infrarrojos, los indicios llevan a confirmar que la del documento 4 fue la firma primigenia. Pero es que de forma aún más certera, en el apartado tres, la perito manifiesta que la fecha escrita bajo la firma del original es también obra de la esposa del demandado, lo que lleva a concluir, al no aparecer en el fax, que dicha persona, y por tanto la empresa demandada, tuvo en su poder el contrato original y por lo tanto conocía tales condiciones, siendo indiferente el hecho que firma y fecha se pudieran realizar con un mismo o distinto bolígrafo.

Pero añadido a este hecho, que ya de por sí probaría el conocimiento de los demandados de las condiciones contractuales, se unen otros datos que viene a corroborar que esa era la forma habitual de realización de los trabajos. Y así en primer lugar el perito judicial arquitecto ha afirmado en el juicio que la costumbre es que la colocación de pizarra se pacte de esa forma, sin que sea de recibo la pretensión de la recurrente de que la costumbre en la contratación constructiva vaya a ser distinta en Ávila que en Segovia, costumbre que debía conocer el demandado como profesional del ámbito de la construcción. En segundo lugar resultaría sorprendente que, creyendo que la actora era quien debía correr con todos los gastos auxiliares, la demandada les suministrase los mismos (andamios, peones, arena, cemento...) y los abonase sin hacer manifestación alguna en el primer momento. Y en tercero igualmente extraño resultaría que en una mercantil que por su misma actividad conoce las prácticas comerciales, recibido un documento en le que consta que las condiciones generales están al dorso del mismo y que con su firma los acepta (como consta en el litigioso), firmase el contrato sin conocer esas condiciones o sin reclamar ser informado de ellas.

Todos estos elementos vienen a corroborar de forma más que sobrada ese conocimiento derivado de la firma del contrato original, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- En segundo lugar se alega la aplicación incorrecta de la excepción de contrato cumplido defectuosamente (o como se conoce en la jerga jurídica exceptio non rite adimpleti contractus). La juez de instancia, siguiendo el informe pericial de la propia parte demandada, entiende que esta excepción no se aplicable al no apreciarse que existan defectos lo suficientemente relevantes como para fundamentar el impago de la cantidad adeudada, pues los defectos más graves ya fueron subsanados por la propia empresa actora y los que puedan quedar son meramente estéticos.

En su recurso se entiende que la juez de instancia yerra al valorara tales defectos, considerando por contra que existen defectos relevantes, tales como el retraso en la ejecución de la obra y que no solamente existen defectos estéticos sino que hay piedras sueltas.

Respecto de esta excepción la jurisprudencia que establece reiteradamente que así como la excepción de incumplimiento contractual (non adimpleti contractus) se puede ejercitar por la vía de oposición, la de contrato defectuoso (non rite adimpleti contractus) puede determinar la oposición cuando ese cumplimiento defectuoso es de tal calibre que impide que el contrato alcance su objetivo, aunque su ejercicio debe hacerse por la vía reconvencional (así STS 16 de junio de 1994 , 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , o 16 de diciembre de 2005 ). En este sentido esta última resolución dispone: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ".

También la jurisprudencia establece de forma reiterada que la reducción del precio debido es posible sin necesidad de oponer reconvención. En este sentido se pronuncian las dos últimas sentencias citadas ( STS 22 de octubre de 1997 o 16 de diciembre de 2005 ) y nuevamente tomando prestadas las palabras de ésta última: "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia a quo, por lo que el motivo ha ser desestimado" .

Tomando en consideración esta doctrina, atenderemos a los motivos que alega la parte. En cuanto al retraso en al ejecución de las obras, se considera que no es un elemento que exija la realización de una prueba pericial, pues basta la documental que acredite cuándo se comenzó y cuándo terminó. Para considerar que el retraso en la ejecución de la obra es un supuesto de incumplimiento contractual se exige que quede acreditado que ese elemento temporal estaba fijado como parámetro esencial, o al menos determinante, del contrato. Sin embargo en este caso no se pactó plazo alguno de ejecución de las obras, ni consta tampoco que durante el desarrollo de las mismas existiese requerimiento a la parte actora para la conclusión de la obra o poniendo de relieve esa situación de retraso. En esta tesitura no puede considerarse que la duración de la obra, cuando no se ha pactado plazo alguno de conclusión ya cuando se estaba desarrollando al tiempo el proceso constructivo suponga incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso.

Respecto del alcance de slo defectos, el informe del perito concluye que los defectos persistentes son "algunas piedras sueltas y algunos paños mejorables como se puede ver en las fotografías actuales" . Se tarta de cuatro fotografías de detalle, en la que por tanto sólo se constata la existencia de eso cuatro detalles, y sólo en uno de tres lajas sueltas. Ante ello debe compartirse el criterio de la juez a quo en el sentido de que se tarta de defectos leves, puntuales y en general estéticos, que por tanto no justifican la pretensión de la parte de dejar de cumplir su obligación de pago de la obra.

Pero aparte de lo expuesto, no podemos dejar de tomar en consideración que en su oposición a la demanda la parte no ligaba consecuencia económica constatable derivada de este incumplimiento contractual. Si examinamos la contestación a la demanda, en ella se solicita la reducción en el precio de 5.115 € por el supuesto error de medición y 17.365 por los medios auxiliares. Ninguna cantidad se reclama por los defectos en el contrato.

La excepción aplicada, como ya hemos visto al citar la doctrina general, permite oponerse a la pretensión actora sin necesidad de reconvenir, pero también exige que se determine el alcance del defecto, de forma que se pueda constatar que el mismo hace impropia la obra para el fin perseguido por quien la contrató. Desestimado que los defectos sean de la gravedad suficiente para entender que se desvirtúa la finalidad del contrato, la parte debió valorar económicamente el alcance de esos defectos si lo que pretendía era una rebaja en la cantidad reclamada. Al no hacerlo así, resulta imposible tanto al juez como ahora a la Sala, fijar una posible deducción en la reclamación efectuada en base a tales defectos (que como ya hemos dicho pueden justificar la vía reparatoria pero no la resolutoria), pues tal decisión de pura discrecionalidad podría ser tildada como una mera arbitrariedad, lo que lleva a que no sea posible estimar este segundo motivo de recurso.

QUINTO. - Desestimados ambos recursos de apelación, las cotas de esta alzada derivadas de cada uno de ellos deberán ser impuestas a cada apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Placopark S.L., así como el interpuesto por la de D. Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad en juicio ordinario 274/08; se confirma la misma imponiendo a cada una de las partes apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.