Sentencia Civil Nº 2/2011, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00002/2011

S E N T E N C I A NUM. DOS

ILMO. SR. PRESIDENTE /

D. Luis Fernández Álvarez /

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

Dª. Carmen Samanes Ara /

­­­­­­­­­­­­­­­­________________________________

Zaragoza, a veintinueve de marzo de dos mil once.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación e infracción procesal número 18/2010 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, de fecha 9 de marzo de 2009, recaída en el rollo de apelación número 83/2009, dimanante de autos de Procedimiento Ordinario número 272/2008, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Once de Zaragoza, en el que son partes, como recurrentes, Dª. Natividad y CEMOBI S.A., representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Coiduras y dirigidos por el Letrado D. Luis Muñiz García, y como parte recurrida Ralsa 98 S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Martínez Velasco y dirigida por el Letrado D. Julio Beltrán Fernández.

Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Coiduras, actuando en nombre y representación de Dª. Natividad y de la Mercantil 'CEMOBI S.A.', presentó demanda de Juicio Ordinario contra la Mercantil RALSA 98, S.L., D. Bienvenido y D. Emiliano, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que: 'A) Se declare la nulidad de la escritura de compra-venta otorgada, el 18 de Julio de 2005, ante el Notario de Zaragoza D. Honorio Romero Herrero, con núm. 4.097 de protocolo, y de todos los pactos contenidos en la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por lo declarado. B )Subsidiariamente, se rescinda la transmisión verificada en la expresada escritura, por CEMOBI, S.A. por haberse realizado en fraude de los derechos de la viuda de D. Hilario, condenando a los demandados a estar y pasar por la rescisión que se declare. C) Se impongan las costas a los demandados. Primer Otrosí: Se acuerde la emisión de informe pericial con la finalidad de valorar, a precio de mercado, el grupo empresarial encabezado por la mercantil TECNOEBRO, S.L. a la fecha de otorgamiento de la escritura pública (año 2005) cuya nulidad se solicita mediante la presente. Segundo Otrosí: se acuerde la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de esta demanda en el Registro Mercantil en que figuran inscritas las distintas sociedades del Grupo TECNOEBRO'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados que comparecieron en tiempo y forma interesándose por todos ellos se dictase sentencia por la que: 'se desestimen totalmente los pedimentos interesados de contrario con imposición de las costas a la parte demandante'.

El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Que desestimando la demanda promovida en Juicio ordinario 272/H-2008, instado por el Procurador Sr. Gallego Coiduras, en nombre y representación de Dª Natividad y CEMOBI S.A .contra RALSA 98 S.L., D. Bienvenido y D. Emiliano, representados por la Procuradora Sra. Martínez de Velasco, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos contra los mismos formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Interpuesto por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Once de esta ciudad, se dio traslado del mismo a las partes contrarias, quienes presentaron escrito de oposición al recurso, y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, ésta dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 23-10-2008 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 en los autos nº 272/2008, debemos confirmar y confirmamos la misma. Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente'.

CUARTO.-El Procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Coiduras, actuando en nombre y representación de Dª. Natividad y de la mercantil CEMOBI, S.A., presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación foral contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza los tuvo por preparados, formuló el oportuno escrito de interposición que basó, en cuanto a la infracción procesal: 'Motivo 1º.- Infracción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva ex artículo 24 CE por falta de una adecuada motivación de la Sentencia recurrida que se concreta en: a)La valoración irracional y carente de razón de las pruebas testifical y pericial - Motivo 2º.- Al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , se plantea infracción del derecho fundamental a la tutela efectiva que incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y congruente con las pretensiones deducidas por las partes, lo que en el orden procesal civil se concreta en la obligada observancia de las reglas contenidas en el ARt. 18.1 de la Ley Procesal Civil , por cuanto la Sentencia omite resolver acerca de la aplicación al caso del art. 1391 del C.C . que impide la rescindibilidad de los actos realizados en fraude de los derechos del consorte, cuya aplicación se invocaba para el supuesto de que se estimara inaplicable el Derecho Aragonés.'El recurso de casación está basado en los siguientes: 'Motivo 1º.- Infracción del artículo 14 del CC en su redacción actual, y 15 del mismo cuerpo legal en la redacción vigente en 1956 y Jurisprudencia aplicable. Motivo 2º.- Infracción de la Doctrina Jurisprudencial del Levantamiento del Velo, fundada en los artículos 9.2 de la Constitución Española y 3.1, 6.4 y 7.2 del Código Civil. Motivo 3º .- Infracción de los artículos 1261, 1275, 1303 a 1313, 1445 y 1461 CC en relación con la doctrina de la simulación contractual y los negocios fraudulentos. Motivo 4º.- Infracción de la prohibición de pactos sucesorios derivada del artículo 1271.1 del CC , así como de las normas reguladoras de tales pactos en el Derecho Navarro y en el Derecho Aragonés, Infracción de la prohibición de disponer de bienes comunes sin el consentimiento del otro cónyuge. Motivo 5º.- Infracción del artículo 1391 CC. Rescisión por fraude en caso de considerarse que la Escritura de 18 de julio de 2005 es un acto de disposición de bienes a título oneroso. Motivo 6º .- Infracción de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil , en relación con los artículos 32 y 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada '.

QUINTO.-Por providencia de 5 de mayo de 2009 se emplazaron a las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Comparecidas las partes en tiempo y forma se formó el rollo de recurso de Infracción Procesal y Casación nº 901/2009. Por el Ministerio Fiscal se consideró que la competencia para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de Casación correspondía a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Oídas las partes, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 14 de septiembre de 2010 por el que se acordaba: ' que la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Natividad y 'Cemobi, S.A.', contra la Sentencia dictada el 9 de marzo de 2009 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) en el rollo de apelación 83/2009 , dimanante de autos 272/2008 del Juzgado de Primera Instancia num. Once de los de Zaragoza, corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que deberá conocer también de las infracciones denunciadas en el recurso extraordinario por infracción procesal, a la que se remitirán las actuaciones y el rollo de apelación, junto con testimonio del rollo de casación y del presente Auto, previo emplazamiento de las partes personadas ante esta Sala para que comparezcan ante la misma en el plazo de diez días'.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes se les dio traslado para formular alegaciones sobre la posible inadmisibilidad de alguno de los motivos de los recursos interpuestos por providencia de 11 de noviembre de 2010 en la que se expresó que: 'En relación con el recurso por infracción procesal, consideró la Sala que en cuanto al formulado en la letra b) (no resolver sobre la aplicabilidad del art. 1391 Cc ) podía concurrir causa de inadmisibilidad en virtud de lo dispuesto en el art. 473 2. 1º LEC en relación con el art. 469 , pues en todo caso ello constituiría motivo de casación y de hecho la parte lo formula asimismo como tal en el motivo quinto de los de casación.

En relación con el segundo de los motivos de casación, puede incurrir en causa de inadmisión en virtud de lo dispuesto en el art. 477.1 LEC , al denunciarse en dicho motivo infracción de doctrina jurisprudencial.

En cuanto al tercero, puede estar presente la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 483.2.2º en relación con el 481.1 que exige la expresión suficiente de los fundamentos del recurso, pues se alegan como infringidos un amplio número de preceptos sin especificar en que consiste la infracción: en lugar de hacerlo la recurrente se emplea en reiterar los argumentos utilizados en la instancia en apoyo de la alegada simulación.'

SÉPTIMO.-Por el Excmo. Sr. Magistrado Presidente de esta Sala se presentó escrito comunicando a la Sala su abstención para conocer del presente recurso por concurrir parentesco por afinidad con el Procurador de la parte recurrente. Por Auto de 26 de noviembre de 2010 la Sala acordó declarar justificada la abstención del Magistrado D. Fernando Zubiri de Salinas.

OCTAVO.- Por Auto de 30 de diciembre de 2010 se acordó: declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Admitir el recurso por infracción procesal en cuanto al primero de los motivos, inadmitiendo el segundo. Inadmitir el recurso de casación por el motivo tercero, admitiendo los restantes y confiriendo traslado a la parte contraria para, si lo estimare pertinente, formalizara oposición por término de 20 días. Por la representación de la parte recurrida se formalizó dentro de plazo el trámite de oposición y por providencia de 9 de febrero se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo del presente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Para centrar adecuadamente el examen de los recursos interpuestos conviene señalar los extremos que las sentencias declaran probados y que se indican a continuación.

En fecha 18 de julio de 2005 se otorgó escritura pública entre las sociedades CEMOBI S.A. (representada por D. Hilario), RALSA 98 S.L. (representada por el codemandado D. Bienvenido) y el también codemandado D. Emiliano. En esa escritura se acordó la compraventa recíproca de acciones y participaciones sociales que ambas sociedades tenían en el grupo empresarial TECNOEBRO S.L, que representaban en conjunto el 50% y las de cada parte el 25% del capital social, por un precio de 364.747,72 €, que sería revisado en función del IPC del período inmediatamente anterior. Se estipuló que el contrato se perfeccionaba en el momento de su otorgamiento, pero que quedaba sujeto a dos condiciones, una suspensiva y otra resolutoria, pendientes ambas del hecho de la muerte de cualquiera de los otorgantes-personas físicas que intervinieron en representación de las referidas personas jurídicas, de tal modo que, fallecido uno de ellos, se cumpliría la condición suspensiva de la transmisión a favor de la otra parte y, al mismo tiempo, quedaría resuelta la compraventa recíproca. D. Hilario actuó en dicha operación en virtud de poder otorgado a su favor por Dª Natividad en diciembre de 2001 como administradora única de CEMOBI S.A.

Inicialmente, la sociedad coactora fue adquirida por el Sr. Hilario y sus cinco hijos, entrando posteriormente Dª Natividad en diferentes operaciones de ampliación de capital, pero siendo accionista minoritaria. En fecha 5 de noviembre de 2001 se acordó cesar al Sr. Hilario como Administrador único de CEMOBI S.A. y nombrar a la Sra. Natividad como tal.

La antedicha escritura estuvo precedida por otros contratos a los que ha de hacerse referencia. Uno, el de 23 de noviembre de 1992 y otorgado por los codemandados Sres. Bienvenido e Emiliano, y por D. Hilario (interviniendo como personas físicas) además de otras personas con intereses en TECNOEBRO S.A., y sus esposas. En esa ocasión se acordó modificar el artículo 10 de los Estatutos de la compañía, conforme al que los herederos de cualquiera de ellos se obligaban a transmitir a los supervivientes las acciones de dicha compañía, y otorgando las esposas de los socios (entre ellas Dª Natividad) una opción de compra sobre todas las acciones que tuvieran en la compañía al resto de accionistas, estando condicionado el ejercicio de las opciones a la premoriencia de sus esposos respectivos. Se acordó asimismo que el precio de las acciones a transmitir, a falta de acuerdo, sería el valor real determinado por el auditor de la sociedad, y entendiéndose por valor real el valor teórico de las acciones resultado del último balance aprobado, atendidas las demás circunstancias concurrentes para la fijación de dicho valor real.

Otro contrato, en 26 de mayo de 2000, se otorgó entre CEMOBI S.A. -a la que D. Hilario había transmitido la propiedad de sus títulos en la misma fecha- y D. Bienvenido, y por él se vendían recíprocamente las acciones que les pertenecían en TECNOEBRO S.A. (en la que detentaban cada uno el 25% del capital) y otras sociedades, quedando sujeta la transmisión, con la misma técnica utilizada en el de 18 de julio de 2005, a la condición suspensiva y resolutoria del fallecimiento de una de las dos personas físicas. El precio acordado en esta ocasión se concretó en 23.188.500 pesetas.

El Sr. Hilario falleció el día 30 de noviembre de 2005, y la sociedad coactora recibió requerimiento notarial a instancias de RALSA S.L. por el que se ofrecía el pago pactado en el contrato de julio de 2005 antes aludido y objeto de litigio, siendo rechazado dicho pago por CEMOBI S.A. por no reconocer la venta.

SEGUNDO.- En la demanda (presentada conjuntamente por Dª Natividad, viuda de D. Hilario, y por CEMOBI S.A.) se sostiene que dicha escritura esconde un negocio simulado: un pacto sucesorio en fraude de ley y de los derechos de la actora Dª Natividad y de los herederos de D. Hilario, y que tal simulación implica una causa falsa que da lugar a la nulidad del contrato por aplicación del artículo 1276 del Cc. Se indica también que la desproporción entre la edad y condición física de los Sres. Hilario y Bienvenido convertía el teórico pacto sucesorio en unilateral, pues lo previsible era que falleciese antes el Sr. Hilario, como así sucedió. La actora niega que se trate de un pacto entre sociedades, pues aduce que estas eran mera pantalla que ocultaba lo que no era sino el patrimonio de sus titulares-personas físicas. De modo que el acuerdo realmente se alcanzó entre los verdaderos titulares de los patrimonios en juego, pero se revistió de la formalidad de un acuerdo entre sociedades que carecían de cualquier actividad empresarial real, siendo meros instrumentos del patrimonio de las personas físicas en cuestión. Y como el régimen económico del matrimonio Hilario- Natividad (regido por el derecho aragonés según sostiene) era el consorcial, los bienes integrados en CEMOBI S.A. tenían el carácter de consorciales. Se vulnera -dice- la normativa aragonesa que exige el consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de bienes comunes. Se sostiene también en la demanda que el pacto sucesorio encubierto sería igualmente nulo no por hallarse prohibido (pues no lo es según el derecho aragonés) sino porque dado el irrisorio precio (inferior en diez veces al real) fijado en el contrato, el pacto referido suponía una disposición a título gratuito de bienes del matrimonio para después de la muerte, prohibido en derecho aragonés sin el concurso de ambos esposos, y vulneraba el derecho de viudedad de Dª Natividad. Igualmente nulo sería -siempre en tesis de la demandante- si fuera de aplicación el derecho foral navarro o el Código civil. No obstante, razona también que el que reputa pacto sucesorio sería también nulo aunque se considerara hecho a título oneroso. En último lugar se postula la nulidad por vulneración de los arts. 32 y 100 LSRL. Subsidiariamente a la petición principal de nulidad pide la rescisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 2/2003, con base en la alegación de que los codemandados Srs. Bienvenido e Emiliano eran conocedores del valor real de las acciones y de lo irrisorio del precio pactado, por tanto, fueron cómplices del fraude.

TERCERO.- El planteamiento de la actora en las instancias se ha sustentado, como acaba de exponerse, sobre la alegación de que el contrato cuestionado no se concertó entre sociedades sino entre las dos personas físicas que actuaban representado a aquéllas, por lo que pide el levantamiento del velo societario. Todas las consecuencias jurídicas que principal y subsidiariamente afirma la actora como producidas, se hacen derivar de dicha alegación. Debe por tanto advertirse ya, que si no se asume esa tesis básica de la actora, es ocioso entrar a examinar cuales serían las consecuencias que en caso contrario se producirían, y cual o cuales preceptos y de qué ordenamiento hubieran debido aplicarse. Conviene tener esto bien presente desde el inicio, sin seguir la secuencia argumental de la sentencia impugnada que, -como hizo también la de primera instancia- comienza por resolver lo relativo al derecho aplicable al matrimonio constituido por la demandante Dª Natividad y su fallecido esposo (concluyendo que lo es el navarro) para continuar con el análisis de si procede o no el pretendido levantamiento del velo.

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de los motivos, resulta oportuno hacer algunas consideraciones sobre la doctrina del levantamiento del velo, para lo que es obligado recordar la que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo. Así, en la STS 18 de junio de 2008 se precisa: ... La doctrina del levantamiento del velo permite traspasar la personalidad jurídica independiente de la sociedad, cuando ésta se utiliza en fraude y alcanzar (levantando el velo) a las personas físicas que se encuentran en el origen. En este sentido la STS 483/1998 que cita las de 28-5-84 , 24-9-87 , 4-3 -, 20-6-91 y 123-12-96. En esa misma sentencia se expresa que... el elemento esencial para poder aplicar esta doctrina es que los actos societarios sean fraudulentos, (...) y se utilice la sociedad para ejecutarlos como pantalla protectora o velo. En la STS de 28 de enero de 2005 se razona así: ... el hermetismo de la persona jurídica no tiene carácter absoluto, pero la seguridad jurídica y la pluralidad de intereses que están en juego exigen, que, ante una cuestión tan delicada, se proceda con cautela y caso por caso, y así se ha pronunciado esta Sala -que ha dicho que la aplicación exige moderación, S. 12 febrero 1999 , y que se requiere probar el ánimo y actuar defraudatorio, SS. 12 junio 1995 , 12 febrero 1999 -. Las hipótesis en que se puede apreciar el abuso fraudulento de la personalidad jurídica de los entes societarios son numerosas, y la jurisprudencia (que es muy abundante en la materia (...) ha aludido, o contemplado, según las diversas situaciones presentadas, la creación artificial o mera apariencia para obtener un resultado contrario a derecho; ente totalmente ficticio o pura ficción; inconsistencia de la persona jurídica; instrumentación; desdoblamiento de una persona en dos sociedades; personalidad jurídica meramente formal; confusión de personalidades, o de patrimonios; sustancial confusión e identidad; etc., pero en todo caso ha requerido la existencia de datos claros -significativos- que demuestren la actuación fraudulenta.

De éstas y otras muchas sentencias que se han ocupado de la cuestión, se concluye que la aplicación de esta doctrina y la acreditación del fraude son inseparables. No basta para obtener un levantamiento del velo que quien lo insta haya sufrido un perjuicio o se sienta lesionado en su interés. Tampoco bastaría la consideración de que se está ante una sociedad patrimonial. Hace falta que artificiosamente se haya usado (abusado de) una forma societaria con el fin de defraudar a otro; que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento fraudatorio o con un fin fraudulento.

Sentado lo que antecede, examinaremos los motivos de recurso admitidos por la Sala, y comenzando por el de infracción procesal en cumplimiento de lo prevenido en la regla 6ª de la Disposición Final Decimosexta de la LEC.

QUINTO.- El motivo de infracción procesal denuncia infracción del artículo 24 CE. A pesar de que en el encabezamiento del motivo se menciona la falta de motivación, en el desarrollo del mismo lo que se cuestiona es la valoración de la prueba.

Siendo adecuado el cauce impugnatorio elegido por la parte para combatir este extremo, hemos de recordar sin embargo que si la casación no puede convertirse en una tercera instancia, tampoco a través del recurso de infracción procesal cabe que el órgano de casación sustituya la valoración de la prueba hecha por la Sala de instancia por otra distinta simplemente por considerarla más acertada. No basta con justificar que la conclusión probatoria alcanzada por la Sala de instancia pudo ser otra, o más atinada o más ajustada al contenido de la prueba, sino que hay que demostrar que dicha apreciación es irrazonable o arbitraria o que conduce a resultados inverosímiles. En Auto de 16 de abril de 2010 este Tribunal recordó la restrictiva doctrina desarrollada por la Sala Primera del Tribunal Supremo ya durante la vigencia de la LEC 1881, sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, que mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario. Así, se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de10 noviembre de 1.994, 18 de diciembre de 2.001, 8 de febrero de 2.002); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio y 18 de diciembre de 2.001, 8 de febrero de 2.002, 21 de febrero de 2.003, 31 de marzo y 9 de junio de 2.004 ) o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1.995, 18 de diciembre de 2.001, 19 de junio de 2.002); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( STS de 28 febrero de 2.003); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia.

SEXTO.- La sentencia recurrida no apreció una confusión de personas y patrimonios entre CEMOBI S.A. y D. Hilario, así como entre RALSA 98, S.L y D. Bienvenido, y para ello valoró la prueba de manera que la parte considera arbitraria e irrazonable. Se expresa en dicha sentencia:

... nada hay, ni ha sido alegado, que permita sostener que la creación de las sociedades tenga la finalidad de defraudar los derechos de Dª Natividad por su marido -no hubo crisis familiar ni ninguna otra razón que justifique tal propósito, ni se ocultó la existencia de las sociedades, hasta el punto de que Dª Natividad ostentó el cargo de administradora de CEMOBI S.A., primero como administradora única, para el que fue nombrada en junta general de 5-11-2001 (...) condición en la que permaneció hasta su cese por acuerdo de 21-5-2006-. Y tampoco se aprecia ni ha sido alegada cualquier otra finalidad defraudatoria. Por lo demás, los demandados han aportado una consistente prueba documental que implica directamente tanto a CEMOBI SA como a RALSA 98 en un significativo número de operaciones económicas de carácter principalmente inmobiliario, lo que excluye la afirmación de que eran meras sociedades de tenencia de bienes (...) tampoco cabe apreciar simulación o finalidad defraudatoria alguna que se derive del otorgamiento del contrato. Pues ha sido debidamente acreditado que el fin perseguido con él no era sino evitar que la base personal que constituía el accionariado de un grupo de sociedades pudiera ser ampliada a consecuencia de la transmisión a los herederos de quienes la integraban mediante la celebración de una compraventa recíproca cuya eficacia era condicionada al fallecimiento de uno cualquiera de los otorgantes, finalidad perfectamente legítima ...

Se hace referencia a continuación en la sentencia a la sucesión de contratos que para conseguir esa finalidad, se concertaron entre los partícipes en el grupo Tecnoebro SL, y a la declaración de D. Emiliano, también otorgante del contrato y que explicó con precisión el fin señalado y que el mismo fue impuesto por él mismo tras haber atravesado una experiencia desagradable por razón de haber sido transmitidas las acciones de una sociedad de la que formó parte a los herederos de su consocio.

SÉPTIMO.- La recurrente considera que la prueba pericial ha sido valorada incorrectamente, pues el dictamen acredita que el valor real de las acciones transmitidas es casi diez veces mayor que el consignado en la escritura, con el consiguiente perjuicio irrogado, tanto a la viuda del finado como a la propia sociedad, CEMOBI, S.A.Resulta inexplicable -se argumenta en el recurso- que la sentencia de apelación(en realidad, la de primera instancia) tras consignar como hecho probado que el valor de la sociedad era de 12.545.089,70 euros, concluya que no existe perjuicio alguno para mi representada. No consta -se señala en el recurso- valoración alguna en torno al contenido del dictamen pericial. Es verdad que la sentencia de apelación no dedica consideraciones al resultado del dictamen, si bien éste fue objeto de atención en la sentencia de primera instancia que, a juicio del recurrente, incurre en error al referirse a una inexistente aclaración hecha por el perito, en el sentido de que si la valoración se realizase a fecha de hoy el valor sería muy inferior dada la crisis existente en la actualidad.

Al respecto hemos de señalar, en primer lugar, que no es exacto que la sentencia concluya que no se ha acreditado perjuicio o lesión, sino que no se ha acreditado simulación o finalidad defraudatoria, que es lo relevante, pues aunque haya perjuicio, si la finalidad que persiguió el contrato era recta, no es posible hablar de fraude. Y lo cierto es que no ha llegado a alegarse ni a insinuarse qué razones pudieron mover a D. Hilario a defraudar los intereses de su esposa (de la que no estaba separado ni, como se dice en la sentencia, haya constancia de que hubiera crisis matrimonial entre ellos) hijos, o CEMOBI S.A. en favor de su (en aquel momento) yerno, casado a la sazón con su hija Natividad en régimen de separación de bienes. Se guarda al respecto total silencio no sólo en la demanda, sino en el recurso de apelación y en el que aquí nos ocupa.

En segundo lugar, lo que no puede aceptarse es que haya de tenerse por probada la finalidad defraudatoria con base, únicamente, en la fijación de un precio inferior al valor real de lo vendido (que es algo diferente a la falsedad del precio, expresión que también utiliza la recurrente). No es así o, al menos, no puede decirse que la no apreciación del fraude a partir de ese único dato (como acabamos de indicar, no hay otros indicios de fraude) haya sido irracional por parte del tribunal de instancia. Cualquier conclusión a alcanzar a este respecto debe extraerse del conjunto de la prueba, y teniendo en cuenta además el elemento aleatorio que el contrato en cuestión presentaba, como es de ver por lo referido en el Fundamento primero de la presente sentencia. Así, hubiese podido también ocurrir que CEMOBI S.A. hubiese devenido compradora (de haber fallecido el Sr. Bienvenido antes que el Sr. Hilario). Y por otro lado, el precio de la venta se fijó en la fecha del contrato, pero en éste no se preveía el cumplimiento inmediato, de manera que el valor de lo vendido podía experimentar alteraciones a la fecha del cumplimiento de la condición, es decir, a la fecha, incierta, del pago del precio. Se ha insistido por los actores en esta litis en que el pacto impugnado se otorgó teniendo en cuenta el posible fallecimiento de D. Hilario, quien se encontraba en estado de salud delicado, ya que acababa de superar una grave operación quirúrgica, pero esta explicación se torna débil si se repara en la sucesión de contratos que precedieron al de julio de 2005 y especialmente el de mayo de 2000 (tiempo en el que no consta que el Sr. Hilario estuviera enfermo) y de los que se da cuenta en la sentencia impugnada, que perseguían la misma finalidad que éste último y que la resolución, con toda razón, reputa perfectamente legítima.

En tercer lugar, es incomprensible que la parte refiera como inexistente aclaración del perito una respuesta afirmativa que dio al letrado de RALSA 98 S.L. cuando éste le preguntó, si, siendo los inmuebles el activo principal de las empresas vendidas, la valoración en septiembre de 2008, y dada la situación del mercado inmobiliario, podría no resultar ser la de aquel momento. Es incomprensible porque tal respuesta está recogida en la grabación del juicio. El experto dijo, además, que el valor a fecha 31 de diciembre de 2004 (es decir, a fecha del cierre del último ejercicio previo a la transmisión) era muy inferior al de julio de 2005, en razón a un gran incremento patrimonial que hubo en el primer semestre de 2005, a consecuencia de unos beneficios extraordinarios producidos por unas ventas de inmovilizado.

En definitiva, no se aprecia arbitrariedad ni infracción de las reglas de la lógica por lo que hace a la valoración de la prueba pericial.

OCTAVO.- Denuncia a continuación la recurrente, incorrecta valoración de la prueba testifical practicada, que considera debería haberse interpretado con cautela dado que las declarantes Dª Francisca y Dª Martina tienen litigios con su madre. Para dicha parte, el hecho de que las dos hijas de la actora coincidan en afirmar que no se sienten perjudicadas por la venta de las participaciones, aun después de conocer, en el acto del juicio, que se vendieron por 365.178,78 €, siendo su valor tasado de 3.414.773,34 € resulta tan contrario a la lógica que permite dudar seriamente de la credibilidad de tales testimonios. Más aun, - argumenta el recurrente- si se tiene en cuenta la especial relación que vincula a una de las hijas con el codemandado, Sr. Bienvenido. Pero no se afirma en la sentencia que las testigos manifestaran no sentirse perjudicadas (y de hecho, como se comprueba tras el visionado de la grabación, Dª Natividad dijo que le hubiese gustado que el precio fuera mayor). Lo que se recoge en la sentencia es que negaron haberse sentido o haber sido engañadas. Y, precisamente, la circunstancia de ser Dª Natividad ex esposa de D. Bienvenido (aunque reconoció en el juicio tener con él una relación cordial) refuerza la credibilidad de su testimonio.

Se indica también por la recurrente que no debe atribuirse mayor fuerza probatoria a las declaraciones de testigos que a la constancia documental y pericial respecto del verdadero valor de lo transmitido. Pero no debe olvidarse que el hecho relevante a probar no es el verdadero valor de lo transmitidosino la existencia de fraude, para lo cual la sentencia de instancia, acertadamente, ha valorado el conjunto de las pruebas.

Se dice en el recurso que resulta sangrante que el argumento de cierre para concluir la falta de vinculación entre CEMOBI S.A. y D. Hilario de un lado, y RALSA 98 S.L. y D. Bienvenido, del otro, sea precisamente que CEMOBI haga uso de una personalidad jurídica propia al interponer la demanda, por cuanto que la principal perjudicada por la escritura de compraventa impugnada es, precisamente, la propia sociedad . Ante todo, en absoluto se concluye en la sentencia tal falta de vinculación (es obvio que la había) sino que no hay elementos que permitan hacer tabla rasa de las diferentes personalidades de uno y otro en relación con las sociedades por las que comparecieron al otorgamiento del contrato. Y, ciertamente, se comparte que resulta llamativo que la demanda de la que trae causa el presente recurso se haya interpuesto por una de las sociedades que se tachan en la propia demanda de 'mera pantalla', y habiendo otorgado el poder a pleitos con que comparece CEMOBI S.A. la Sra. Natividad como consejera delegada de dicha mercantil. Tampoco es comprensible que ésta prescinda ahora tan completamente del hecho de haber otorgado el poder con el que su marido actuó, y no sólo se desentienda de las consecuencias de su otorgamiento, sino que se presente como la perjudicada de una operación que nada tiene que ver con ella, afirmando que se le ocultó. No es coherente que CEMOBI S.A. pretenda el levantamiento del velo que su propia existencia comporta, no lo es afirmar que CEMOBI S.A. es la primera perjudicada, y a la par sostener que era una mera pantalla o una ficción, pues si se acepta esto último el único perjuicio del que podría hablarse (amén del de la viuda) sería el de los hijos, y ocurre que éstos no han impugnado el contrato. La consideración, por parte de Dª Natividad, de que su marido usó mal de aquel poder, perjudicando a la sociedad, o su desacuerdo con la operación no la faculta sin más para obtener el levantamiento del supuesto velo societario.

Aduce la recurrente que al establecer la sentencia recurrida que no existe ocultación del contrato impugnado frente a la codemandante Dª Natividad, ya que aparece una firma de dicha señora en un contrato de 1992, se incurre en una interpretación ilógica e irrazonable de la prueba. Pues bien, se considera que ello no es irracional; no está acreditada tal ocultación y si, como hemos señalado, la Sra. Hilario otorgó poder en su calidad de Administradora de la sociedad a favor de su marido, que éste utilizó para concluir el negocio impugnado, es el conocimiento lo que cabe presumir, (de la misma manera que conoció los anteriores contratos, y así lo afirmaron también sus hijas en el juicio) y no el desconocimiento con apoyo únicamente en la circunstancia de ser el precio inferior a su verdadero valor.

En suma, se aprecia que los datos ciertos que han pesado en el juzgador de instancia a la hora de negar el levantamiento del velo han sido: la constitución no fraudulenta de la sociedad; su actividad real en el tráfico; la finalidad legítima perseguida con el contrato en cuestión, que fue la de impedir que las participaciones pasaran a los herederos de los socios mayoritarios, deducida de la existencia de otros contratos anteriores concertados por quienes fueron parte en el contrato impugnado y por otros partícipes en el grupo empresarial; el hecho de que los herederos de D. Hilario (también accionistas de la sociedad) no solo no hayan impugnado el contrato sino que dos de sus hijas hayan declarado no haberse sentido engañadas; en fin, la falta de alegación y acreditación de razones que expliquen una actuación fraudulenta. Frente a esto, la única circunstancia sobre la que se ha fundamentado la pretensión de levantamiento del velo societario, ha sido la constatación de que el precio fue inferior al real. Y como se ha advertido, no resulta contrario a la razón ni a las reglas de la sana crítica la deducción que viene a hacer la Sala sentenciadora cuando no ha considerado que eso sea suficiente.

En el recurso se hace referencia, en fin, a que la sentencia recurrida concluye que no son aplicables al caso los arts. 32 y 100 LSRL, por no tratarse Cemobi S.A. de una sociedad limitada, lo que es erróneo, pues de la valoración de la prueba resulta que sí lo es. Esto es cierto, pues la venta tuvo por objeto, en efecto, las participaciones de TECNOEBRO y ésta es una Sociedad Limitada, pero esa referencia errónea es completamente irrelevante, ya que la misma se hace para indicar que no cabe apreciar infracción de tales preceptos. Y esto, por lo que diremos al examinar el correspondiente motivo de casación, es indiscutible.

Por cuanto antecede, el motivo de infracción procesal no prospera.

NOVENO.- En el primero de los motivos de casación admitidos se denuncia infracción de los artículos 14 y 15 del Cc en su redacción vigente en 1956. Sucede que la desestimación del recurso de infracción procesal comporta que nos situamos ante un contrato entre dos personas jurídicas, por lo que, como hemos adelantado, las consideraciones en torno a la vecindad civil de D. Hilario resultan inconducentes. En consecuencia, el motivo se desestima.

DÉCIMO.- En el segundo motivo se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo fundada en los artículos 9.2 de la Constitución y 3.1, 6.4 y 7.2 del Cc. En realidad lo que hace la recurrente en este punto es discutir otra vez la valoración de las pruebas. En el desarrollo del motivo dice: ... su fin es evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad con un fin fraudulento. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa es patente que el fraude radica en el perjuicio de los intereses de mi representada y de la propia sociedad, CEMOBI S.A.... habida cuenta de que la mal llamada compraventa se hace por un precio diez veces inferior al valor real de la sociedad. Y razona que, si lo que justifica la aplicación de la repetida doctrina es que el tejido societario se emplee bien para defraudar lo previsto en una ley, bien para causar daño a un tercero , entonces es forzoso concluir la pertinencia de la aplicación al caso, ya que vulneró las previsiones sobre el derecho de viudedad al tiempo que causaba a la esposa y a la sociedad otorgante un perjuicio patrimonial.

Habrá de repetirse que ni el perjuicio equivale al fraude ni se ha probado el ánimo de defraudar, que es presupuesto para la aplicación de tal doctrina, como la propia recurrente señala.

UNDÉCIMO.- En el siguiente motivo se denuncia Infracción de la prohibición de pactos sucesorios derivada del art. 1272 del Cc , así como de las normas reguladoras de tales pactos en el derecho navarro y en el aragonés. Infracción de la prohibición de disponer de bienes comunes sin el consentimiento del otro cónyuge.

Huelga entrar a examinar este motivo, que vuelve a formularse sobre la base de considerar que en el contrato no actuaron personas jurídicas sino las físicas (D. Hilario y D. Bienvenido) firmantes del susodicho pacto sucesorio, pues ya ha quedado descartado este planteamiento. Si bien la sentencia impugnada- se razona en el recurso- considera que no existe simulación o finalidad defraudatoria...no podemos compartir en absoluto esta afirmación. Pues bien, la parte podrá no compartirla, pero como ya se ha indicado, a tal conclusión probatoria se llegó de forma razonada y razonable, y a ella ha de estarse.

DUODÉCIMO.- Articula la parte otro motivo de casación por infracción del art. 1391 del Cc, que considera infringido por omisión. A este motivo le son aplicables las consideraciones anteriores; el art. 1391 se refiere a actos del cónyuge, y por tanto no tiene aplicación aquí dado que no se ha estimado procedente el levantamiento del velo.

DECIMOTERCERO.- Finalmente, se alega infracción de lo dispuesto en el art. 6.4. Cc en relación con los 32 y 100 LRSL. Es verdad que la sentencia incurre en una confusión como hemos advertido, pues en su Fundamento sexto se hace una referencia a la venta de las participaciones de CEMOBI S.A. cuando lo que se transmitió fueron las participaciones de TECNOEBRO S.L. Pero esos preceptos no han sido infringidos pues hacen referencia a la valoración de las participaciones en el caso de fallecimiento del socio, por tanto a socios-personas físicas, que -se reitera- no fue el caso.

DECIMOCUARTO.- Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación nº 18 de 2010 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gallego Corduras en nombre y representación de Dª Natividad y CEMOBI S.A., contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 9 de marzo de 2009, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.