Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 611/2010 de 03 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 611-10.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm.

Procedimiento Juicio ordinario nº 1494-07.

Cuantia:- 568.873,07€.

S E N T E N C I A Nº 2/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a de 3 de enero del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 611-10 los autos de juicio ordinario nº 1494-07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Mercantil Asanza S.L. por el demandado Don Gervasio y Castelló Construcciones e Infraestructuras S.L. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por los Procuradores Señora Marcos Filiu y Señores Saura Saura y De la Cruz Lledó y defendidos por los Letrados Señores Martín de la Herrán, Pérez Hereza y Vázquez Márquez y siendo apelado la parte demandada Don Jacinto , Don Julián y Don Lucas representados por los Procuradores Señora Beltrán Reig y Fernández Arroyo y defendidos por las Letradas Señoras Rizo Alos y Alcáraz Piña.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio ordinario nº 1494- 07 en fecha 11-12-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- 1º Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Asanza S.L. frente a D. Gervasio : a) debo declarar y Declaro que el proyecto de instalación de climatización de los apartamentos turísticos Terralta por él realizado es inadecuado para la finalidad que le es propia, suponiendo un incumplimiento parcial del contrato que le vinculaba con Asanza S.L. b) debo condenar y condeno a D. Gervasio a estar y pasar por la anterior declaración. c) debo condenar y condeno a D. Gervasio a pagar a Asanza S.L. la suma de Doscientos Veintiún Mil Quinientos Treinta y Cinco Euros con Ochenta y Ocho Céntimos (221.535,88.-€), más el interés legal del dinero desde el día 5 de diciembre de 2007 hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia. 2º Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Asanza S.L. contra Castelló, Construcciones e Infraestructuras SL.: a) debo declarar y declaro que existen defectos de construcción en los pavimentos exteriores de algunas terrazas del complejo de apartamentos turísticos Terralta. b) debo condenar y condeno a Castelló, Construcciones e Infraestructuras S.L. a pagar a Asanza S.L. la suma de Once Mil Quinientos Cincuenta y Dos Euros con catorce Céntimos (11.552,14.-€), más el interés legal del dinero desde el día 5 de diciembre de 2007 hasta la fecha de esta sentencia, en que se incrementará en dos puntos hasta su completo pago, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia. 3º Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Asanza S.L. debo absolver y absuelvo a D. Jacinto , D. Julián y D. Lucas de las pretensiones contra ellos entabladas, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante.".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 611-10.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20-12-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .- La mercantil Asanza S.L. interpuso demanda de juicio ordinario, ejercitando acción de responsabilidad decenal del articulo 1.591 del C.C . acción de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso constructivo conforme al articulo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , acción por incumplimiento contractual solicitando la reparación de lo mal ejecutado o de modo subsidiario el pago de dichas reparaciones, fijando la reclamación por daños en la suma de 568.873,07€.

La mercantil actora centra su reclamación en daños en el sistema de climatización, en el pavimento, en las bañeras así como la indemnización por lucro cesante, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, contra Don Gervasio y Castelló Construcciones e Infraestructuras S.L. absolviendo a los demandados Don Jacinto , Don Julián y Don Lucas .

El análisis del recurso interpuesto comenzará por el interpuesto por los demandados comenzando por el recurso del Señor Gervasio .

La sentencia condena al señor Gervasio que fue el ingeniero director del proyecto de climatización al pago de la suma de 221.535,88€ por los defectos existentes en el proyecto al considerar que el proyecto realizado es inadecuado, el apelante se aquieta en su recurso a esta declaración pero no en cuanto a las consecuencias que se establecen en la sentencia en cuanto a la condena dineraria , alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la apreciación de la existencia del daño y al cuantificación que se realiza en el fundamento jurídico duodécimo en cuanto a la determinación de la responsabilidad correspondiente a los defectos de climatización.

Considera el recurrente que a pesar de ser el proyecto inadecuado, no se ha ocasionado daño alguno a la mercantil actora, siendo la condena que se le impone los gastos que la actora tuvo que asumir como consecuencia de su deseo de ampliar la capacidad del sistema de climatización para su complejo hostelero.

La Sala una vez examinada la prueba obrante en las actuaciones no puede sino concluir con la desestimación del recurso interpuesto por el Señor Gervasio pues las alegaciones que realiza en su recurso sobre el sobredimensionado de la instalación de climatización en beneficio de la mercantil actora calificándolo de enriquecimiento injusto, no es más que una interpretación interesada que realiza el recurrente carente de base probatoria alguna , pues como acertadamente se expone en la sentencia de instancia, el apelante certificó la finalización de las obras de instalación conforme a proyecto y sin modificaciones , alegando tanto en la instancia como ahora en la alzada que se realizaron modificaciones de lo proyectado con la finalidad de reducir el coste de las obras. La sentencia realiza un examen de la prueba pericial practicada a instancias de los demandados en relación con la prueba testifical practicada a instancia de la actora desestimando la existencia de sobredimensionado en la instalación, siendo las conclusiones a la que llega conforme a la prueba obrante en autos, lógicas conformes a máximas de experiencia y a la sana crítica por lo que debe mantener la valoración realizada por el juez a quo.

La solución que adoptó la empresa demandante para la reparación del sistema de climatización no incluye como alega el apelante partidas y gastos que debían ser asumidas por la parte actora por su deseo de conseguir más frío en la instalación cuando ha quedado acreditado que la temperatura en los meses de verano no bajaba de 24 grados de manera que la instalación de climatización no funcionaba de modo correcto porque fue infradimensionada en el proyecto que realizó el señor Gervasio , siendo la solución adoptada para la reparación del sistema de aire la más barata entre las que garantizan el funcionamiento correcto del sistema. El sistema de climatización ha sido reparado y no ampliado como pretende la parte apelante.

Segundo .- En segundo lugar alega el apelante Señor Gervasio la infracción del artículo 92 de la ley 37/1992 de 28 de diciembre sobre el impuesto del Valor Añadido , al haber sido condenado a satisfacer no sólo el importe del principal sino también el I.V.A de dicha cantidad, considerando que existe enriquecimiento injusto por parte de la mercantil actora al haberse deducido esta mercantil la cantidad pagada en concepto de I.V.A.

La cuestión planteada por la parte apelante, no puede ser estimada en esta alzada, cuando ninguna cuestión relativa a este concepto se planteó en la instancia, de manera que tal alegación o argumento no debe de ser tenido en cuenta ni examinado en esta alzada.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a esta cuestión así la sentencia 16 de junio de 2003 ya se dijo:" Aunque en nuestro sistema procesal la segunda instancia y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación, se configura como una revisión de la primera por lo que, en consecuencia, el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, estas y aquéllos han debido ser «oportunamente» deducidas por las partes, esto es en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello, momento que en el juicio declarativo menor cuantía no era otro sino el de los escritos de alegaciones, demanda y contestación en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la comparecencia ante él celebrada prevista en el Art. 691 y siguiente de la indicada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 18811), quedaban definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte y no otros, los que precisaran ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como «causa de pedir» como fundamento de sus pedimentos o por el demandado como oposición a los mismos; términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del órgano Judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a los litigantes, indefinición siempre proscrita por el Art. 24.2 de la CE (RCL 19782836), que no habrían tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su derecho con relación nuevos argumentos jurídicos que por alterar precisamente la «causa petendi» esgrimida por el actor el Juzgador no podría utilizar; por ello no es factible a las partes alterar los términos del debate a lo largo del proceso, ni menos aún en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de interposición del recurso, momento en el que ha de exponerse por la defensa Letrada de la parte recurrente la motivación del recurso, argumentos nuevos no articulados en la primera instancia, en la demanda o en la contestación que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado «a quo» ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo, y como ya ha indicado con infracción de las exigencias derivadas del Art. 24 de la CE Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril [RJ 19912689 ] y 14 de octubre de 1991 [RJ 19916920 ], 3 de abril de 1993 [RJ 19932786], 5 [RJ 20013960] y 26 de febrero 2001 [RJ 20012614]) que veda, como se decía la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en el acto de la vista de la apelación puesto que como se ha indicado el recurso de apelación aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver, problemas distintos a los planteados en primera instancia según el conocido aforismo «pendente apellatione nihil innovatur». Ello supone que ha de ser rechazado el primero de los motivos del recurso.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2001 (RJ 20011482) el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril (RJ 19912689 ) y 14 de octubre de 1991 (RJ 19916920 ), 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 (RJ 19958359 ), 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 (RJ 19979108 ), 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 (RJ 2000250), entre otras muchas.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, al no poderse entrar a discutir en esta alzada lo que no ha sido objeto de discusión en la instancia, alterándose la causa de pedir.

Tercero .- Entrando en el examen del recurso interpuesto por la mercantil Castelló Construcciones e Infraestructuras S.L. solicita que debe declararse probado que los problemas existentes en el solado de las terrazas ya aparecieron en los años 2002 y 2003 pues en el documento nº 48 de la demanda se hace constar que en el pavimento de las terrazas, apartamentos y pasillos bloque 1 a lo largo de los años 2002 y 2003 en varias ocasiones se han levantado las baldosas debido al calor y a la no existencia de juntas de dilatación. El defecto en el pavimento era conocido por la actora desde el año 2002 sin embargo cuando suscribe el documento nº 20 de la demanda en el año 2004 en el mismo no se menciona está problemática por lo que considera que la misma habría sido solucionada o que la reparación había sido asumida por la actora como contraprestación que la misma efectuaba en el contrato transaccional a las deducciones económicas que la constructora asumía.

Así mismo considera la recurrente que la condena que se efectúa por las cantidades satisfechas por la demandante para la reparación de las terrazas está en contradicción con el fundamento jurídico decimonoveno de la sentencia en cuanto a los defectos existentes en las bañeras , pues tanto los defectos de las bañeras como los de las terrazas eran conocidos desde el año 2002 como se desprende del documento nº 48, sin embargo en el documento nº 20 se declaran subsanados los defectos existentes , excepto los que se citaban en el expositivo III B constando en este expositivo que Castelló Construcciones e Infraestructuras S.L. soporta una cantidad de 13.113€ que se detraen de las cantidades retenidas según contrato como parte de la aportación que por importe total de 53.144€ que en dicha transacción se cargan contra la constructora como contraprestación a la detracción aceptada por la constructora, la actora asume la obligación de efectuar reparaciones varias entre las que considera se deben entender incluidas tanto el rejuntado de las bañeras como la recolocación de aquellas piezas de pavimento sueltas.

No puede admitirse la interpretación que realiza la parte apelante, pues a pesar de que en el documento nº 20 no se menciona está problemática sobre las terrazas y si se mencionan en el documento nº 48, el pretender incluir los defectos en el solado de las terrazas en el apartado de reparaciones varias no es más que una interpretación interesada que realiza la demandada cuando constan en las actuaciones que las terrazas fueron reparadas a costa de la demandante en los años 2005 y 2006, por lo que procede mantener la condena que realiza la sentencia de instancia sin que proceda rectificación alguna de la cantidad fijada como condena pues a pesar de que en el suplico de la demanda se solicitó la suma de 11.550,74€ por cantidades pagadas por Asanza S.L. para la reparación de las terrazas, la suma de las facturas aportadas como documentos número 42 a 44 ascienden a la suma de 11.552,14€ .

Sobre las alegaciones realizadas también por esta parte en cuanto a la deducción de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido debe estarse a las consideraciones que se efectúan en esta resolución en el fundamento jurídico segundo.

Cuarto .-En último lugar efectúa la demandada la petición de condena en costas a la actora en cuanto las costas generadas por ella, al ser la reclamación que efectúa la actora contra ella de 568.872,80€ y siendo condenado al pago de 11.552,14€, únicamente se le condena a un 2% del total reclamado siendo estimada su pretensión absolutoria en un 98%.

No procede estimar la petición en cuanto a las costas que formula la demandada cuando no ha existido temeridad alguna por parte de la mercantil actora en cuanto a la formulación de la demandada y petición de condena de Castelló Construcciones e Infraestructuras, pues la mercantil actora no pudo determinar "ab initio" que responsabilidad debían soportar los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo y siendo solidaria la responsabilidad de los mismos era necesario formular las peticiones de condena de la demandada contra la constructora que intervino en todas las partidas que fueron reclamadas en la demanda.

Quinto. - Entrado en el examen del recurso interpuesto por la mercantil actora Asanza S.L. se centra la impugnación formulada por la demandante en la desestimación que se realiza en la sentencia de la indemnización solicitada por importe de 141.457,65€ que es el importe de las reparaciones que se deben realizar en el resto de terrazas del complejo para corregir los defectos existentes. Alega el recurrente que esta no fue su petición principal sino subsidiaria pues lo solicitado era la condena a los demandados a reparar a su costa los defectos detectados en los pavimentos de las terrazas exteriores y que todavía no habían sido reparados por la actora.

No existe omisión de pronunciamiento en cuanto a la petición principal de reparación pues la sentencia en su fundamento jurídico décimo-séptimo considera que no ha quedado probado que las 145 terrazas restantes se levantaran en un futuro sufriendo la misma patología que las 15 terrazas que han sido reparadas por la actora , no siendo un defecto generalizado sino puntual pues las juntas de dilatación existen si bien algunas de ellas han sido indebidamente colmatadas por los operarios de la constructora.

En relación a la desestimación que contiene la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la condena por importe de 19.287,72€ por el óxido aparecido en las bañeras, la sentencia de instancia considera que los defectos que tienen las bañeras son debidos una falta de mantenimiento imputable a la entidad actora o bien a un defecto de calidad de las mismas. La demandante considera que no existe prueba alguna que acredite que los defectos de oxidación sean debidos a una falta de mantenimiento por su parte siendo los defectos aparecidos antes del año 2004 no de oxidación sino rejuntado, alicatado etc. de manera que no existiendo defectos de oxidación con anterioridad al año 2004 no pudieron quedar recogidos en el documento transaccional aportado como documento nº 20.

Examinada la prueba pericial obrante en las actuaciones debe concluirse que los defectos de oxidación que presentan las bañeras y aunque hubiesen existido defectos de fabricación los mismos no fueron objeto de litigio dado que fue la propia parte demandante la que se opuso a la intervención provocada del fabricante propuesto por Castelló Construcciones, por lo que no debe atenderse petición alguna en este sentido , los mismos son debidos como se apunta en la sentencia de instancia a una falta de mantenimiento dado que es necesario el sellado de la bañera en las distintas juntas ya que al no hacerlo se perfora la base metálica de la bañera , no siendo este daño inmediato sino progresivo en el tiempo por ello los defectos de oxidación no se manifestaron en el año 2002 y 2003 sino que han aparecido a lo largo del tiempo por la falta de mantenimiento de los elementos sanitarios.

Sexto .- Por último y en cuanto a la indemnización por lucro cesante que solicita la parte actora, la misma fija los perjuicios por este concepto en la suma de 139.595,34€, al haber dejado de ganar esta cantidad por las deficiencias existentes en el complejo hotelero, especialmente las que afectaban al sistema de climatización, por lo que el tour operador británico MY TRAVEL UK LIMITED redujo la contratación por quejas de sus clientes. La sentencia de instancia considera que de la prueba practicada a instancias de la actora no se acredita pérdida de ingresos alguna debido a los incumplimientos contractuales de los demandados. El apelante argumenta que ha existido un error en la interpretación de la prueba practicada por parte del juzgador de instancia. Existiendo nexo causal entre la pérdida de la contratación del tour operador y los defectos constructivos como queda acreditado a través de la declaración del legal representante el tour operador Señor Conrado , pues se perdió la renovación de un contrato global garantizado por tres años con la Compañía MY TRAVEL ya que de haberse renovado por una sola vez , los términos del contrato inicial, la compañía hubiera tenido cubierto el 100% de la ocupación durante tres años , esto es, hasta el año 2008, y no se hubiera tenido que enfrentar a las dificultades de un mercado en época de crisis.

Dice la sentencia de 26 de septiembre de 2002 (RJ 20028094) que principio básico de la determinación de lucro cesante es la que se delimita por un juicio de probabilidad. A diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 (RJ 19965662), citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico.

La Sala una vez examinada la prueba testifical y pericial practicada a instancias de la parte actora para fundamentar la existencia de nexo causal entre la pérdida de contratación y los defectos constructivos existentes, debe desestimar la impugnación que se realiza por el demandante en cuanto a la desestimación de la petición de indemnización por lucro cesante.

Durante los años en los que se reclama indemnización por pérdida de ingresos, la entidad actora obtuvo beneficios, pues a pesar de la reducción de contratación con el tour operador inglés, pudo alquilar los apartamentos que quedaron vacantes y además a un precio superior al que vendió al tour operador inglés como se desprende del propio informe pericial de la parte actora (documento nº 63, página 3 y 5), así mismo y como se señala en la sentencia de instancia en el informe pericial elaborado por el Señor Genaro se realiza la consideración de que es previsible que la evolución de la sociedad en 2007 mejore notablemente los niveles del ejercicio 2006 , pues la crisis turística del sector inglés ha originado un descenso considerable en las ventas del año. La empresa para paliarlo ha intentado diversificar la procedencia de sus clientes y no comprometerse con único tour operador. De la propia declaración Don Conrado se desprende que este testigo cambio de tour operador, pero siguió contratando con la mercantil actora, de manera que si existían los graves problemas de climatización que motivaron la pérdida de clientes ingleses, la misma persona que contrataba a través de un tour operador, cambia de compañía y sigue contratando con la entidad actora, todo ello revela que si bien existieron problemas de climatización como se ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento, los mismos no implicaron un efectivo descenso de beneficios para la entidad actora, que en todo caso aumentó la cifra de volumen de ventas en sus apartamentos al alquilarlos a un precio superior, al contratado con el tour operador inglés. La pérdida de ventas con la compañía MY TRAVEL no tuvo su origen como pretende la demandante en los problemas de climatización, pues no existe prueba que acredite que la reducción en los contratos se debió a esta circunstancia, si bien es un hecho notorio que existió una crisis turística en el sector inglés y a pesar de haberse reducido la contratación se siguieron alquilando los apartamentos y con mayor rentabilidad a la que se obtenía con la compañía MY TRAVEL.

Séptimo .- Por último la mercantil Asanza S.L. impugna la condena en costas que realiza la sentencia de instancia en relación a las costas generadas por Don Jacinto , Don Julián y Don Lucas pues la mismas se imponen a la mercantil actora al haber visto desestimadas sus pretensiones, no existiendo en el caso enjuiciado dudas de hecho o de derecho.

Alega la apelante que la imposición de costas que se realiza en la sentencia de instancia es excesiva e injusta pues en ningún caso existió temeridad o mala fe por su parte en cuanto a la llamada al proceso de los codemandados absueltos, pues siendo todos ellos intervinientes en el proceso constructivo no era posible delimitar ab initio las posibles responsabilidades de cada uno de ellos por ello se demandado a la constructora, al arquitecto, aparejadores e ingeniero.

Debe ser estimada la impugnación que realiza la entidad actora respecto de estos demandados, pues como ya se ha apuntado en esta resolución cuando se resolvió la impugnación de costas formulada por la mercantil Castelló e Infraestructuras S.L. se consideró que no existió temeridad en la empresa actora en cuanto a la interposición de la demanda respecto de la constructora al no poder determinarse "ab initio" la responsabilidad que debían soportar los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo y siendo solidaria en un principio la responsabilidad reclamada era preciso demandar a todos los intervinientes en el proceso constructivo, por ello se debe exonerar de las costas a la mercantil actora respecto de las generadas por Don Jacinto , Don Julián y Don Lucas .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas. No se realiza declaración en relación a las costas de esta alzada respecto del recurrente, Mercantil Asanza S.L.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Señor Saura Saura y Señora Marcos Filiu en representación de Don Gervasio y Castelló Construcciones e Infraestructuras S.L. y estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Señor de la Cruz Lledó en representación de la mercantil Asanza S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Benidorm en fecha 11-12-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas. Y estimando como estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Señor de la Cruz Lledó en representación de la mercantil Asanza S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm en fecha 11.12-09 y en los auto de los que dimana el presente rollo y en consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS el pronunciamiento de costas que contiene la sentencia de instancia en cuanto a las que se imponen a la actora respecto de los codemandados Don Jacinto , Don Julián y Don Lucas . No se realiza pronunciamiento de las costas de esta alzada respecto de la mercantil Asanza S.L.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.