Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 191/2011 de 05 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00002/2012

Rollo:191/11

S E N T E N C I A NÚM.2/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, cinco de Enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000673 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2011, en los que aparece como parte apelante, ERBI PAVIMENTOS S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. DOÑA PURIFICACION MARCOS GEGUNDE, asistido por la Letrada Dª. MARIA CONSUELO PEREZ ROBLEDO, y como parte apelada, INMOBILIARIA JOIMA S.A, representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. JIMENA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ, asistido por la Letrada Dª. MARTA P. SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DE Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 20-12- 10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Mijares Sánchez, en nombre y representación de la entidad INMOBILIARIA JOIMA, S.A., sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad, frente a ERBI PAVIMENTOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Pichardo, y

DESESTIMANDO la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flores Pichardo, en nombre y representación de ERBI PAVIMENTOS, S.L., sobre reclamación de cantidad frente a INMOBILIARIA JOIMA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Mijares Sánchez,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada, ERBI PAVIMENTOS, S.L., a realizar cuantas obras sean precisas para concluir la perfecta impermeabilización de la zona objeto de la litis, de acuerdo al tenor del contrato suscrito en fecha de 22 de noviembre de 2.007, y a satisfacción de la Dirección Facultativa de la obra, y asimismo,

CONDE NO a la demandada ERBI PAVIMENTOS, S.L., a abonar a la entidad INMOBILIARIA JOIMA, S.A. la cantidad de 1.340,31 euros, por cada mes transcurrido desde noviembre de 2.008 hasta la efectiva conclusión por la demandada, de los trabajos de impermeabilización de la zona objeto de litis, todo ello con más los intereses legales devengados de dicha cantidad.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte demandada-reconviniente".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ERBI PAVIMENTOS S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15-11-11, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO. La entidad contratista condenada por defectuosa ejecución derivada de un contrato de obra, presenta recurso de apelación denunciando inicialmente incongruencia ultra petita en la sentencia con vulneración del art. 218 de la LEC , solicitando la nulidad de la sentencia apelada.

Según la apelante, en el suplico de la demanda se interesaba que la demandada fuera condenada a realizar las obras para concluir la perfecta impermeabilización contratada "en ejecución de sentencia y en el plazo que al efecto señalase el Juzgado", mientras que la sentencia indica que tal petición está defectuosamente planteada y que la demandada ha de ser condenada a realizar tales obras en sentencia y solo en caso de incumplimiento habrá de acudirse al necesario procedimiento de ejecución. En cuanto a que se fijara por el Juzgado el plazo de ejecución, entiende la Juzgadora que lo más correcto es que la demandada se ajuste a lo estipulado en el contrato celebrado entre las partes.

Con independencia de que la redacción del suplico de la demanda puede hacer referencia al momento en que deben realizarse las obras, necesariamente después de la sentencia y no al concreto trámite de ejecución de sentencia, lo cierto es que tales diferencias entre lo pedido en la demanda y la condena de la sentencia no constituyen en ningún caso incongruencia pues la estimación "sustancial" de la demanda, como se recoge en la resolución apelada, solo difiere de lo pedido en que el fallo concede la posibilidad de que la demandada ejecute las obras voluntariamente sin necesidad de acudir a la ejecución de sentencia, modificación que es más favorable para la parte demandada que la pedida en el suplico y que en ningún caso produce indefensión.

Tampoco resulta incongruente la sentencia en cuanto al plazo de ejecución de las obras, pues finalmente la Juzgadora fija como plazo el estipulado por el contrato, por lo que en definitiva cumple con lo pedido en el suplico.

SEGUNDO. La segunda de las alegaciones del recurso hace referencia a la vulneración del art. 304 de la LEC , al no haber acudido al juicio el legal representante de la actora, motivo que debe ser igualmente desestimado tanto porque en el mencionado precepto se establece como una facultad del tribunal considerar reconocidos los hechos, facultad que además es de escasa utilización por los tribunales, salvo cuando se trata de reforzar o confirmar otra serie de pruebas, pero fundamentalmente porque no es cierto que no haya acudido el legal representante de la empresa actora que si acudió en la persona de la actual administradora, siendo la parte demandada la que no quiso interrogar a quien figuraba con poder de representación, insistiendo en que debía declarar el Sr. Sixto que en su momento fue representante de la empresa pero ya no lo era, con lo que realmente no cabría su interrogatorio sin perjuicio de la posibilidad de haberlo citado como testigo, lo que no se pidió en este caso.

TERCERO. Se alega en último lugar errónea valoración de la actividad probatoria, fundamentalmente en lo que se refiere a las pruebas periciales o de los testigos-peritos.

Ante la discrepancia evidente entre la prueba testifical-pericial de la parte actora y la pericial de la demandada, que señalan un distinto origen de las filtraciones por las que se reclama en este juicio, la Juzgadora no tiene otra opción que valorar los informes según las reglas de la sana crítica, conforme al art. 348 de la LEC , y si bien es cierto, como señala la parte apelante, que quizás no sea el criterio de valoración utilizado por la Juez de Instancia el más adecuado, cuando acude a la mayor objetividad e imparcialidad de los arquitectos técnicos de la parte actora frente al perito de la demandada, pues los peritos de la actora fueron contratados en su momento por ésta y requeridos para que se subsanaran las deficiencias con advertencia de entablar las acciones correspondientes contra ellos (folios 132 y 133), circunstancias que no les hacen más objetivos e imparciales que al perito elegido por la parte demandada, sin embargo existen otros criterios más determinantes para dar una mayor fiabilidad al dictamen y declaración de los Sres. Adriano y Dionisio frente al elaborado por el Sr. Íñigo .

Así, basta con destacar el hecho de que los primeros reúnen la doble condición de testigos peritos y en consecuencia al desempeñar la Dirección facultativa de la obra presenciaron la ejecución de ésta en sus distintas fases, "prácticamente a diario", como manifestó el perito Don. Dionisio en el juicio (min. 28.43); pero sobre todo realizaron con posterioridad hasta dos pruebas de inundación de la terraza en seco, el 15 de abril y 2 de mayo de 2008 (folios 75 y 88), lo que contrasta con los datos con que contaba Don. Íñigo que visitó en una ocasión la obra cuando ya se habían producido las filtraciones, basando su informe en el análisis del "material fotográfico de las distintas fases de la obra y conversaciones con Ernesto de ERBI S.L." (folio 262).

Además como se desprende de las aclaraciones de los testigos-peritos en el juicio, el contratista fue invitado a presenciar la primera prueba de inundación aunque no acudió (min. 25.33), explicando que se hicieron pruebas para descartar que el problema viniera de las bajantes como sostenía el contratista en algún momento, pruebas a la que tampoco acudió el representante de ERBI (min. 27.14); por último también explicó Don. Dionisio , con argumentos bastante convincentes, la discrepancia con la conclusión a la que llega el perito de la demandada, explicando que si se inunda la terraza un día que está seco y salen goteras hay que descartar cualquier origen proveniente de la terraza colindante (min. 28.08).

En cuanto a las explicaciones del Sr. Luis en el juicio, quien reconoce que no realizó ninguna prueba (min. 37.50), no dejan de ser conjeturas que se derivan de los datos que le fueron aportados en base a fotografías y explicaciones por parte de la empresa contratista, y así opina que con el conjunto de actuaciones que se hicieron en la terraza "es muy difícil que le pase el agua, salvo que en algún momento se hubiere deteriorado la lámina asfáltica...", considerando que es mucho más fácil que sea por el desastre de terrazas laterales (a partir del min. 35.52), sin embargo termina reconociendo que es lógico que si en un día seco se inunda la terraza y aparecen humedades no pueden provenir de las terrazas colaterales (min. 39.50).

CUARTO. Dentro de la alegación tercera del recurso relativa a la valoración de la prueba, se insiste también en la importancia de la prueba del expediente administrativo tramitado en el Ayuntamiento de Llanes, habiéndose practicado en esta instancia y sin que del examen de la misma, considerada de gran importancia por la parte demandada, se aprecie dato alguno que modifique el resultado de la prueba practicada.

Por último en este apartado también se cuestiona la valoración de la prueba de los perjuicios por rebaja de la renta del local arrendado como consecuencia de las filtraciones. Tal prueba fue correctamente valorada por la Juez de Instancia de acuerdo con la documental aportada, completada tras el juicio con los certificados de retenciones a la arrendataria del local afectado por las humedades (folio 321).

El hecho destacado por la apelante de que no se practicara la testifical de la inquilina afectada no lo fue por falta de diligencia de la parte actora, que propuso dicha prueba, sino por la actitud criticable de la Juzgadora que declaró impertinente toda la prueba testifical y lo hizo además sin la fundamentación necesaria ya que en la Audiencia previa no admitió "ninguna de las testificales por innecesarias" (min. 5.18) y cuando la parte actora explicó con razonables argumentos la necesidad al menos de la prueba testifical de la arrendataria, la Juez de Instancia se limitó a manifestar: "se desestima el recurso por las mismas razones" (min. 6.07).

CUARTO. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación al rechazarse los motivos del mismo y por ello también debe confirmarse la desestimación de la reconvención al no cumplirse la condición exigida en el contrato para el último pago de la obra (folio 119), por lo que procede la condena de la parte apelante al pago de las costas de esta apelación de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ERBI PAVIMENTOS S.L. contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.