Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 671/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2012

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Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 671 /2011

SENTENCIA Nº 2

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a nueve de Enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida como órgano unipersonal por el Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma, bajo el Número 33/2011, Rollo de Sala Número 671/2011, entre partes, de una como demandante apelante "TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA, S.A", representada por la Procuradora Dª Mª Elena García San Miguel y asistida por la Letrada Dª Isabel Martín Ortigosa; y otra como demandada apelada "JARDÍN DE SUBACH, S.L", representada por la Procuradora Dª Mª Eulalia Arbona Niell y asistida por la Letrada Dª Francisca Sastre Sabater.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Palma, en fecha 29- septiembre-2011, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Elena García San Miguel actuando en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A, absolviendo a la parte demandada, JARDÍN DE SUBACH, S.L representada por la Procuradora Eulalia Arbona Niell de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada petición inicial de juicio monitorio por parte de la entidad "Telefónica Móviles España, S.A" (en adelante TME), contra la entidad "Jardín de Subach, S.L", en reclamación de 4.650,23 Euros por servicios telefónicos y recibos impagados, fue opuesta por la entidad demandada, desembocando en el juicio verbal celebrado el día 13-septiembre-2011 y, tras la práctica de la pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 29- septiembre, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Elena García San Miguel actuando en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A, absolviendo a la parte demandada, JARDÍN DE SUBACH, S.L representada por la Procuradora Eulalia Arbona Niell de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de "Telefónica de España, S.A.U", alegando error en la valoración de la prueba, en tanto es claro el servicio contratado y que la Sra. Olga fue asesorada en función de sus necesidades, y que sabía lo que contrataba y a qué precio, que multiplicó por diez el volumen de descarga de datos, que no hubo error de facturación, que la demandada aceptó la recepción completa de las facturas detalladas, y que los sistemas de la actora registraron los datos, consumos, descargas y fechas, y que facturan en consecuencia a lo contratado, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia revocatoria de la de primera instancia y confirmatoria de todos los pedimentos del escrito de demanda, con expresa condena en costas de la parte demandada.

La representación procesal de la entidad "Jardín de Subach, S.L" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la actora aconsejó la contratación de una tarifa plana hasta 1G por precio de 30 Euros/mes, sin indicación de limitación en la descarga de datos ni de la tarifación en caso de excesos de descarga, que la oferta presentada en el acto del juicio no va vinculada al contrato, es poco clara y de información compleja, y además engañosa; que la actora debió haber aportado toda la información sobre las descargas, fechas, pesos, etc, y que previamente ya les había sido reclamada, que en la factura de importe 5.394,27 Euros reza el concepto "Datos" y en las demás "tarifa plana", y la actora no ha acreditado la descarga de datos que factura; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia en virtud de la cual, confirmando íntegramente la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, se desestime el recurso planteado de adverso, haciendo expresa imposición de costas a la actora-apelante de ambas instancias.

SEGUNDO.- En tesis de principio, y según ya indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 27-diciembre-2011 : "En el artículo 1.266 el término error tiene la significación usual o convencional: equivocación, falsa representación mental de algo.

Lo que sí regula el artículo 1.266 son los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al negocio jurídico celebrado.

Según el artículo 1.266, error invalide el consentimiento (contractual, se entiende), deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo>.

Es decir, debe tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al significado o contenido del negocio o al objeto del contrato, para que pueda alegarse como causa de invalidez del negocio jurídico.

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de requerirse igualmente para invalidar el negocio jurídico que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el sujeto que incurre en error ha ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del contenido del negocio jurídico y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Idem según Sentencia de esta Sala de fecha 27-mayo-05 por la que: "Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 22 noviembre 2002 y en la reciente de 15 septiembre 2004 , el artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida , y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 EDJ 1988/4194 y 4 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11079), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1982 EDJ 1982/3419 , 17 de octubre de 1989 EDJ 1989/9187).

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1994 y 21 de mayo de 1997 EDJ 1997/4900, que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6436). En la STS de 21 de junio de 1978 EDJ 1978/215 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 , entre otras,)"; y de 18-octubre-04 por la que: "Como punto de partida para dilucidar la controversia planteada en esta alzada, es oportuno poner de relieve, como ya hizo el Juzgador de primera instancia, que para que el error sea invalidante del consentimiento en los términos previstos en el artículo 1266 del Código Civil es preciso que aquél sea esencial y excusable, tal como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2002 , con cita de otras anteriores, al señalar que "ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste. b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )".

Por otro lado, de conformidad con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se presume que todo consentimiento contractual ha sido prestado válida y eficazmente, de manera que incumbe la carga de la prueba de un vicio del consentimiento a quien afirme la existencia de tal vicio susceptible de comportar la anulabilidad del vínculo contractual".

Y, que, "Por otra parte, y respecto al dolo civil, actuar dolosamente significa tanto como hacerlo malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya sea incumpliendo consciente y deliberadamente la obligación que se tiene contraída; Al dolo como vicio de la voluntad, consistente en inducir a otro a celebrar un negocio jurídico mediante engaño o malas artes. Ni que decir tiene que el sujeto engañado incurrirá en una falsa valoración o representación del negocio que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por otra persona, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio de la voluntad.

Así, afirma el artículo 1.269 que . Por su parte, el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratnates. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios>.

Por tanto para que el dolo sea causa de naulabilidad del negocio jurídico se requiere:

A) Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a otra persona con la que se pretende celebrar un negocio jurídico.

B) El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el negocio jurídico. Es decir, ha de tratase de un dolo determinante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera manifestado su voluntad favorable a la celebración del negocio jurídico.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que solo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios (art. 1.270.2).

C) que el dolo no hay sido empleado por las dos partes contratantes (art. 1.270.1), ya que en tal caso la actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo.

El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a celebrar un negocio jurídico a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.

El artículo 1.269 parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la otra parte del contrato: <... palabras="" o="" maquinaciones="" insidiosas="" de="" parte="" uno="" los="" contratantes="">".

Y como indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 16-junio-2009 : "Respecto de los vicios de consentimiento, concretamente relativos al dolo civil y al error, conviene precisar, siguiendo la mejor doctrina, que el ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre u consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el artículo 1.265 que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia intimidación o dolo".

Según el artículo 1.266, "para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo". Conforme a ello, el error causante de la posible nulidad o anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la otra parte contratante: en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona.

La referencia objetiva del error es clara en el artículo 1.266, pues, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 , "al remitirse en él las condiciones de la cosa... bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto".

Aunque en el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error "no sea imputable a quien lo padece ( SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia ( STS de 7 de abril de 1976 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

Por otra parte, actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligación que se tiene contraída.

Dolo como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.

Así afirma el artículo 1.269 que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Por su parte, el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las partes contratantes.

En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente establecida por TS: "el dolo como vicio del consentimiento contractual (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello" ( SSTS de 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre de 1990 , 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987)" ; y al igual que en la de 26- noviembre-07 ".

Por otra parte, y respecto del concreto contrato al que se hará mención y similares, en la Sentencia de esta Sala de fecha 15- noviembre-2011 ya se decía que: "Una adicional aproximación al mismo obliga a recordar las normas de protección de la clientela como la OM de 12-12-89 sobre que:

1º) Principio de libertad de pactos y de intereses (art. 1)

2º) Obligación de publicación de los tipos de interés (art.3)

3º) Determinación de las fechas de valoración de las distintas operaciones (art.4).

4º) Principio de la libertad de fijación en las comisiones (art.5)

5º) Principio de claridad, sencillez y publicidad de las reglas de valoración y tarifas (art.6).

6º) Principio de documentación. Las entidades de crédito deberán hacer entrega de un ejemplar del documento contractual en que se formalice la operación, suscrito por el cliente y por la persona con poder para obligar a la entidad.

La eficacia de la Ley de Crédito al Consumo y de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y en su caso aplicarlas; y asimismo:

§ Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

§ Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

§ Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

§ Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

§ Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

§ Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

§ Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.

§ Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre la transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

§ Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

§ Orden Ministerial ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

§ Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, dictado en desarrollo de los arts. 22 a 28 de la Ley 44/2002 .

En el marco de la normativa comunitaria, deben mencionarse:

Directiva 1993/13/CEE, del Consejo, de 3 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Directiva del consejo de las comunidades Europeas, 1987/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, modificada por Directiva 90/1988/CEE, de 22 de febrero de 1990.

Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas 1988/598/CEE, de 8 de diciembre de 1987, sobre un Código Europeo de buena conducta en materia de pago electrónico.

Recomendación de la Comisión 1988/590/CEE, de 17 de noviembre de 1988/590/CEE, de 17 de noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago; el control pasivo de

las cláusulas contractuales a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la eficacia jurídica de la normativa disciplinaria de las entidades de crédito; que si el cliente no es consumidor cuando quienes utilizan los servicios bancarios de administración de valores son clientes sobre l os que no recae la condición de consumidor a los efectos del art. 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, la ausencia de un filtro legal aplicable a la incorporación de las condiciones generales de la contratación al contrato reduce el ámbito de protección de estos clientes frente a posibles malas prácticas bancarias. El filtro legal aplicable a este tipo de contratos será el general del art. 1.255 del Código Civil , por lo que serán nulos los pactos contrarios a la Ley, la moral y el orden público. De acuerdo con nuestro sistema liberal de contratación, será contraria a la ley la imposición por una de las partes de determinadas condiciones contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones frente ala entidad de crédito ( art. 57 C.Com ).

En definitiva, se impone el principio de que el contrato se ejecutará y cumplirá de acuerdo con el principio de que el contrato se ejecutará y cumplirá de acuerdo con el principio de la buena fe ( art. 57 C.Com ), pero en caso de que de la interpretación del contrato resultará un desequilibrio para una de las partes, el contenido de éste se interpretará a favor del adherente ( art. 59 C.Com con relación al art. 6.2)". Y que "la denominación que ha recibido esta normativa -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato, en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión "transparencia", en el ámbito contractual, se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.

El derecho de información del cliente se considera, pues, como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el clientemedio , es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas que disciplinan la participación de determinados agentes económicos en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa-efecto".

Y que, "Las medidas de protección adoptadas pretenden encauzar adecuadamente la autonomía de la voluntad, arbitrando los medios para que el cliente pueda optar por la mejor alternativa posible a la hora de contratar.

Se exige, en determinados casos, la entrega de un documento contractual con un contenido mínimo predeterminado, en el que destaca la fijación de las condiciones financieras y los mecanismos de modificación de las mismas que en su caso se establezcan.

Item más, hay cláusulas predispuestas e impuestas y que afectan a una pluralidad de contratos, y que deben caracterizarse por la transparencia, claridad y concreción, escritas y facilitar a través de folleto informativo; debiéndose excluir las no incorporadas por falta de oportunidad de conocer, las ilegibles, ambiguas e incomprendidas, por nulas, y por no puestas, y conllevan, en su caso, la nulidad contractual.

Tal exigencia de unos requisitos de validez cuyo incumplimiento se sanciona con la nulidad de pleno derecho de tales cláusulas y en el establecimiento de unas normas de interpretación que tiendan a lograr la igualdad de las partes en la contratación por adhesión; que son:

a) Requisitos de validez:

El art. 10,1,a) establece una serie de requisitos iniciales de inclusión, por ser requisitos que ha de cumplir quien utilice condiciones generales para garantizarse su incorporación al contrato y cumplen una función de transparencia, en el sentido de dotar al cliente de la información necesaria para que pueda adoptar una decisiónplenamente consciente . Se enmarcan en la tendencia del Derecho contractual tiempos dirigida a formalizar la celebración de los contratos con finalidad protectora de la libertad de decisión negocial de los consumidores.

A estos efectos dicho precepto exige a las condiciones generales:

"concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

2. Que se entregue al adherente una copia de las condiciones general, bien el propio documento contractual, bien el documento a que se refiere éste.

3. Que las condiciones generales estén redactadas de forma legible y comprensible.

La LGDCU en la letra c) de su art. 10 exige otro requisito a las condiciones generales que afecta a su contenido. Deben ser acordes con la buena fe y el justoequilibrio de las prestaciones estableciendo, ad exemplum, en qué casos quedan excluidos estos requisitos; y son de aplicación:

- La omisión en casos de pago diferido en contratos de compraventa, de la cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma, faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien durante la vigencia del contrato.

- Las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato.

- Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comparten el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

- Las condiciones abusivas del crédito.

- Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados en cada caso.

- Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario.

- La repercusión sobre el consumidor o usuarios de fallos o errores administrativos, bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean directamente imputables, así como del coste de los servicios que en su día y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente.

- La repercusión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.

- La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y usuario.".

Y que, "El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro , completo y, cuando así lo exija la naturaleza de la información, cuantificado, de manera que no induzca a confusión o engaño (art. 82.3). También deberá difundirse inmediatamente cualquier cambio significativo en la información relevante que se haya comunicado con anterioridad.".

Y que, "Por el contrario, este Tribunal discrepa del Juzgador "a quo" en cuanto reseña en la resolución recurrida que no existe error como vicio del consentimiento, pues se estima que concurre, en este caso, sobre el objeto contractual y sobre las condiciones esenciales, que deviene principalmente de la falta y/o insuficiencia de información previa y de información continuada durante la duración de los contratos".

Pues bien, en el caso de autos , sin informacióndetallada ni suficiente ni clara , ante un producto complejo, ni sobre el desarrollo y alcance ni sobreincertidumbres futuras.

Idem, sobre el error y el dolo, la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de septiembre de 2011 , al igual que sobre el derecho general de información a favor del cliente ( SAP Baleares de 21 de marzo de 2011 , de AP Valencia de 30 de octubre de 2008 ) y a la fecha de los contratos, y el incumplimiento de tal derecho por el ......... (las STS de 5 de marzo de 2010 , 30 de diciembre de 2009 , 11 de diciembre de 2006 , 26 de marzo de 2009 , 20 de enero de 2003 ); y asimismo la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de julio de 2011 , que alude expresamente a la precedentemente citada de 20 de junio de 2011 ; de 21 de marzo de 2011 ; y de la Sección 3ª de fechas 17 de diciembre de 2010 y 29 de marzo de 2011 ; y de la Sección 5ª de 23 de noviembre de 2006; doctrina jurisprudencial que, en su sentido y finalidad, es plenamente aplicable al supuesto de autos.

Item más, en este caso el clausulado no es claro ni fácilmente comprensible, no asegura el justo equilibrio de las contraprestaciones, su contenido viene impuesto, y la información ofrecida al cliente es insuficiente e incompleta, tanto antes y al momento de contratar como durante el desarrollo del contrato y de la prestación de servicios. Por demás, el contrato suscrito a 17-octubre-06 denominado de Servicios, y manuscrito "Alta Datos UMTS 3G", en uso de línea particular, y no profesional, nada explica sobre sus características, y la firmante no rehusó que las facturas le fueren detalladas (f. 5 de autos), y concretado a 3G- 1G en el Anexo nº 2 (f. 6), sin concretar servicios ni módulos, ni mucho menos las consecuencias funcionales y económicas por de excesivas descargas, ni la forma de pago, en su caso, ni se informa sobre la posibilidad de aplicar tarifas adicionales ni los costes para el cliente.

Por demás, los anuncios publicitarios acompañados en el acto del juicio (f. 76-77 de autos) no acredita que fueran entregados a la demandada al momento de contratar, ni aparece la cláusula de "excedido" en los dtos. 1 y 2, siendo que el cliente encargó la "Tarifa Plana 1 GB"; y es suficiente el análisis de los cálculos traductores de Kb a Mb y GB para concluir que tal información no fue ofrecida, ni es fácilmente comprensible por un usuario medio (f. 79 y 81 de autos), máxime cuando la medida contratada no coincide con la facturada, creadora de confusión.

La testigo Sra. Rosana manifestó que en el contrato no se indica que si hay exceso de descargas se facturará aparte, y que no hay constancia documental de que al cliente le entregaren las tarifas.

TERCERO.- Y sobre la carga de la prueba, en relación con las cuestiones ya planteadas, correspondía levantarla a la entidad demandante, en virtud de los principios de facilidad y de disponibilidad probatorias, y no la ha llevado a cabo.

Así, como reiteradamente ha señalado este Tribunal: "por demás, correspondía a la actora levantar la carga de acreditar los pagos efectivamente realizados a favor de la demandada, por facilidad y disponibilidad probatoria, como ha indicado este Tribunal en innumerables resoluciones, en interpretación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; ad exemplum, en la de fecha 27-Abril-07, por la cual: "Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Así pues y a la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indica resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina"; idem en la de 17-Julio-06; y en la de 13-Mayo- 05, por la cual: "Como indicaba este Tribunal en la sentencia de fecha 25-octubre-2004 : " Con carácter previo, y en cuanto a la valoración de documento privado y el alcance de su eficacia probatoria, en la Sentencia de esta Sala, de fecha 11-octubre-2004 se reseñaba que: "En todo caso, correspondería a la parte que lo presenta la cumplida acreditación de que la parte del documento que le perjudica no se ajusta a la realidad, y con la escasa prueba practicada, no se ha acreditado tal eventualidad; La absoluta falta de indicios complementarios respecto de entregas de sumas de dinerarias tanto del prestamista al prestatario como viceversa; No puede olvidarse que la entrega del dinero, tan eficientemente acreditada, constituye un hecho constitutivo de la pretensión procesal de la actora inicial y demandante en la reconvención a la reconvención, incluso atendiendo a un principio de facilidad de acceso a los medios de prueba, de modo que las deficiencias probatorias deben perjudicarles. En consecuencia, corresponde a dichas partes la carga de la prueba de la acreditación del que unas determinadas entregas de dinero no se han tenido en cuenta por el motivo que fuere en el pase de cuentas. Al prestatario le incumbe la carga de la prueba de su pago, y las dudas deben perjudicarle"; y en la de fecha 4-octubre-2004: "Respecto de la carga de la prueba, regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente, ad exemplum en la reciente Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004 sobre un contrato de obra; y asimismo en las Sentencias de 30-junio-2003 : "En cuanto a la carga de la prueba, prevee el artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En tal sentido, es innumerable la jurisprudencia que señala que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez haber alterado indebidamente el "onus probandi", es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde; al actor ha de probar los hechos normalmente contitutivos de su derecho, y al demandado la de los extintivos ( SS. 26-6-74 , 14-11-80 , 21-12-81 , 15-4 y 5-6-82 , 31-10-83 , 7-3 , 24-5 , 14-6 , 9-7 , 15-9 , 17-10 y 9 y 16-12-85 , 25-2 , 20 y 24-7-86 y 13-2 , 5-6-87 , 8-10 y 19-11-88 , 28-4 , 10 , 18 y 26-5 , 13 y 19-6 , 10 , 18 y 24-7 , 22 y 29-9 , 8-10 y 19-12-89 , 11 , 13 y 27-2 , 5 y 21-3 , 12-5 , 3-10 , 13-11-92 , 14-6-93 ; 24-9 y 24-10-94 ; y 1 , 3 , 6 , 9 , 10 y 28-2 y 1 y 30-3 , 2 y 19-6 y 27- 7-95, 27-1 , 8-3 , 17-6-96 , 22 y 27-2 , 18-7 , 29-9 y 11 y 30-12-97 ; 7 y 26-2 , 12 y 14-3 , 7-4 y 13-10-98 y 8-2 y 15-2-99 ).

No se infringe el "onus probandi" porque la demandada no se limitó a una simple negación del hecho (relativo al origen de este pago), o sea, a si el pago respondía a otro concepto, y esto es una objeción de naturaleza extintiva y obstativa del hecho principal que en principio prueba el actor, por lo que correspondía -el extintivo- al que lo alega ( SS 27-3 y 4-6-81 , 6-3-82 y 25-2- 83).

No altera el Juez el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado ( SS 25-5-83 y 7 y 20-10 y 31-12-97 ).

Se atribuye la carga de probar:

1) A quien ejercita una acción (demandante y reconviniente), la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, (apartado 2).

2) Al demandado:

a) En general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados como ciertos por la parte contraria (apartado 3).

En todo caso en el apartado 6, se trata de flexibilizar, en determinados supuestos, la regla incumbit probatio qui afirmat non qui negat, al disponerse que se debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Se evita así la llamada probatio diabólica.

El principio de la carga de la prueba tiene en nuestro ordenamiento jurídico un carácter puramente subsidiario en el sentido que sólo entre en juego cuando no se hubiese apreciado prueba en la sentencia, y su finalidad es la de imputar su falta a quien hubiera debido de aportarla ( STS 27-11-1998 ).

La carga de la prueba prevé en quién recaen las consecuencias de la falta de prueba de hechos base de las pretensiones alegadas: no ordena quién debe probar y qué debe probar, sino que la parte sufre las consecuencias de la falta de prueba de los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión.

Los derechos existen (en otro caso serían meras abstracciones) en cuanto puedan ser reconocidos y protegidos judicialmente caso de ser desconocidos, pero para que este reconocimiento tenga lugar es preciso que puedan acreditarse. La facilidad o dificultad de prueba repercute de modo definitivo en el reconocimiento judicial y por tanto en la existencia de los derechos. La distribución o reparto de la carga de la prueba, que responde a principios de oportunidad, justicia distributiva e igualdad de las partes, contribuye a facilitar el reconocimiento de los derechos. Los hechos normalmente constitutivos son los básicos - fundamentales, condiciones específicas, causa eficiente, presupuestos esenciales- para el nacimiento del derecho que se actúa: que los impeditivos suponen la falta de hechos (condiciones generales, no causa eficiente) que obstan al nacimiento del derecho; que los extintivos son los que extinguen los derechos nacidos; y que los excluyentes constituyen una categoría especial de hechos extintivos (o en ocasiones obstativos, como el derecho de retención), que tienen que ser especialmente alegados, y por lo tanto excluidos del principio de adquisición procesal, o que eliminan el derecho ya nacido en virtud de un contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía, es decir bastante poco en el terreno práctico, como indica la doctrina. Para determinar si un hecho tiene una u otra condición es preciso contemplar una situación jurídica concreta, pues un hecho puede ser constitutivo e impeditivo, o constitutivo y extintivo, según la perspectiva en que se invoque: como ejemplos la alegación de la existencia de dolo para obtener la nulidad de un contrato, o la alegación de pago como base de una pretensión o como excepción.

La doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad; "de la misma forma habrá de acreditar también (el demandado) aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades":

a) Dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra.

b) Situación más favorable.

c) Conocimiento de la fuente o del medio probatorio.

d) Mejor disponibilidad para probar.

e) Proximidad o cercanía a la fuente de prueba. Sentencias de 25 de junio y 29 de octubre de 1987 ; 18 de noviembre de 1988 - "estar al alcance sin mayor esfuerzo"-; 17 de junio de 1989 -"no ha probado a pesar de encontrarse los medios para acreditarlo en su único alcance "- y 15 de noviembre de 1991, que se refiere un caso en que una de las partes tiene el control del acceso a la fuente de prueba.

Y el principio de aportación de parte, determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga (que no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlo conforme a las normas legales de valoración.

El principio de aportación de parte según nuestro Derecho sirve, pues, para determinar que son éstas las que las que tienen la carga de la prueba.

La regla general se contiene en el art. 217.2 y 3 LEC , que distingue con relación a las clases de hechos:

1º) Hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda: Corresponde probarlos al actor (y en su caso, al reconviniente).

2º) Hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos anteriores: Corresponde probarlos al demandado (o en su caso al reconvenido).

El art. 217 LEC ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las partes atendiendo a las clases de hechos. El demandante debe probar los hechos constitutivos, esto es, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide. Si el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no tendrá que probar nada, aun cuando puede realizar contraprueba".

Y en la Sentencia de 20-marzo-2003 que: "Es oportuno reseñar como punto de partida para abordar las cuestiones sometidas al conocimiento de la Sala en este proceso y en sintonía con lo razonado por la Magistrado "a quo" en el fundamento jurídico primero de su resolución, que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula en su artículo 217 las normas sobre carga de la prueba, de las que cabe destacar, por lo que concierne a la controversia que las partes mantienen en este litigio, que corresponde al actor probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, en tanto que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión deducida por el actor, si bien habrá de tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio"; y en las de 25-Octubre-04, 4-Octubre-04, 21-Junio-04 y 30- Junio-03, entre otras; y en las Sentencias de fechas 27-abril y 20-abril-07 , 13-mayo-05 , además de las que recogen; y entre otras muchas, recogiendo la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia de fecha 17-Julio-2007 .

Pues bien , las facturas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre-2006, y desde enero a mayo-07 reseñan el concepto facturable, por contratado (Tarifa Plana 1GB), al igual que las de septiembre y octubre-07, pero las facturas correspondientes a junio, julio y agosto 2007 recogen otro concepto, no comprensible ni contratado, denominado "Datos", sin especificar cuotas o consumos, aun fueren excedidos. Es más, sobre las posibles descargas en excesivo no se prevee la forma de facturación y de pago, ni se acompaña la tarificación adicional por superar 1 GB. Y si así ocurriere, la actora sólo podía aplicar la tarifa vigente para la modalidad concretada y, antes de aplicar cualquier superior adicional, debió informar debidamente al cliente, o suspender el servicio temporalmente, o solicitar garantías (véanse las condiciones generales relativas a tarifas, facturación, suspensión e interrupción, garantías y reclamaciones como f. 5-reverso, de autos), o reducir la velocidad de transmisión de datos.

Y, solicitada información de forma reiterada, no se ha facilitado a la demandada, cuando le era obligado a la actora en tanto facturaba diferencias de la Tarifa Plana 1 GB, números y volúmenes de servicios sin concretar tipos, fechas, pesos, etc. y otras distintas veces en unidades de Kb, y con el concepto "Datos" e Internet, no contrato inicialmente, con nº y unidades muy desproporcionadas durante los meses de julio y agosto-07 frente a los restantes, cuyas facturas quedan totalmente injustificadas en lo que a número, consumos y tipos de servicios adicionales a la Tarifa Plana se refieren (f. 86 a 93 y 106 a 108). Con todo, siquiera alguna de las facturas que acompañan la demanda son completas (diciembre-06, 1 página de 2;y de enero; mayo; junio y julio, agosto-07, sin detalle de servicios, días, frecuencias, cuotas, promociones, descargas, pesos, etc, lo que era fácil aportar por la actora a través de sus sistemas y centrales, a fines de explicar el concepto facturado como "Datos" (consumo- tráfico) que, por no llevado a cabo ni acreditados cabal y oportunamente, se concuerda con el Juzgador de instancia que lo indebidamente reclamado debió obedecer a un error de facturación, padecido por la entidad demandante.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena García San Miguel, en representación de la entidad "Telefónica Móviles España, S.A.U", contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Capital , en los autos de Juicio Verbal nº 33/2011 (dimanante del Juicio Monitorio nº 1773/10); de los que a la vez dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.