Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 418/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 418/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 933/2009

S E N T E N C I A Nº 2/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 933/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Yolanda , representada por la procuradora Dª. MARTA LUJUA CASABON y dirigida por el letrado D. VICENTE LÓPEZ FIGUERAS, contra D. Romualdo , representado por la procuradora Dª. Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y dirigido por la letrada Dª. LLUISA Mª MARCH BLANCO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DOÑA Yolanda , representada por su Procurador Don Javier Cots Alondriz, con respecto a DON Romualdo , acordando la disolución del matrimonio celebrado entre los mismos por causa de divorcio.

Decretar las siguientes medidas y efectos del divorcio:

1º. Atribuir la guarda y custodia a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2º. Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Romualdo que podrá visitar, tener consigo y comunicarse con sus hijos: a) uno de cada dos fines de semana de forma alternativa y sucesiva, desde el sábado a las 11.00h de la mañana, momento en el que el padre recogerá a los menores del domicilio materno, hasta el lunes a las 9.00h en que dejará a los menores en el colegio; b) un día entresemana que, por acuerdo de las partes, será el miércoles en que el Sr. Romualdo podrá tener a los hijos desde la salida del centro escolar, donde los recogerá, hasta las 20.00h del mismo día en que deberá reintegrarlos al domicilio materno; c) En cuanto a las vacaciones escolares, suspendiéndose el régimen de fines de semana alternos, el padre pasaría con los hijos la mitad de las fiestas navideñas correspondiéndole la primera mitad los años impares y las segunda mitad los pares. Por fiestas navideñas se entiende desde el inicio de las vacaciones escolares el 30 de diciembre hasta el inicio del curso escolar en enero. La mitad de las vacaciones de semana santa la pasarán los hijos con el padre correspondiéndole la primera mitad los años impares y la segunda mitad los pares. Se entiende por vacaciones de semana santa el periodo que va de jueves Santo a lunes de Pascua. Finalmente en vacaciones de verano solicita la demandada que se continúe con el régimen de fines de semana alternos.

El progenitor que en cada momento tenga los hijos estará obligado a comunicar al otro el lugar en que se encuentre con los hijos en los periodos en que los tenga consigo.

3º. Atribuir del uso de la vivienda conyugal sita en Cerdanyola del Vallès c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 y del ajuar doméstico a la madre y a los hijos menores.

4º. Atribuir a favor de los hijos del matrimonio una pensión de alimentos de 250 euros por hijo pagaderos los cinco primeros días del mes en la cuenta que se designe por la madre y actualizables con efectos a 1 de enero de cada año de acuerdo con las variaciones del precio de la vida (IPC) publicado por el INE. Los gastos extraordinarios serán compartidos entre los progenitores. Tales gastos extraordinarios son los relativos al levantamiento de las siguientes cargas familiares: gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, ortodontista, ortopeda, psicólogo, homeópata, óptica, oftalmólogo y medicamentos) así como los propios de las actividades escolares y extraescolares (material, libros, colonias, excursiones, ropa deportiva de actividades extraescolares, clases de refuerzo, etc.).

En cuanto a los préstamos solicitados a "la Caixa" corresponde al Sr. Romualdo continuar como hasta ahora haciéndose cargo de sus cuotas.

5º. Otorgamiento a la Sra. Yolanda de una pensión compensatoria que ascenderá a la cantidad de 200 euros por un periodo de 6 años que deberá pagarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ella misma designe. Se actualizará anualmente con efectos a 1 de enero de de acuerdo con las variaciones del precio de la vida (IPC) publicado por el INE.

6º. No procede el otorgamiento de la indemnización solicitada al amparo del artículo 41 CF .

NO HA LUGAR a la petición de la demandada de ordenar dar de baja todas aquellas cuentas bancarias que a fecha de hoy aún sean de titularidad conjunta de ambos cónyuges.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnando el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto porel demandado Don Romualdo , se funda en los siguientes motivos: 1) La petición de que se restringa el régimen de visitas, dado que el apelante vive con su madre en un piso de pequeñas dimensiones, donde difícilmente puede convivir con sus tres hijos. 2) La reducción de la pensión de alimentos de 250 €, fijada por la Sentencia de instancia. 4) Que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad previo consenso de las partes. 4) La solicitud de que los préstamos personales sean satisfechos por la actora Doña Yolanda , en lugar del demandado, ya que se contrataron en beneficio de ella; y 5) que se suprima la pensión compensatoria establecida por la Sentencia de instancia.

En primer lugar, en cuanto al motivo relativo al régimen de visitas, debe indicarse que en el acto de la vista las partes llegaron al acuerdo de restringir el régimen de visitas, dadas las dificultades del apelante de mantener a sus tres hijos en la vivienda de su madre, que es donde actualmente reside. En consecuencia, teniendo en cuenta el pacto de las partes y el interés de los menores, procede modificar el régimen de visitas en el sentido siguiente: En primer lugar, lo que pacten las partes. En su defecto, el padre tendrá a los menores: 1) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas de la mañana hasta las nueve horas del lunes, en que dejará a los menores en el Colegio. 2) En las vacaciones de Navidad, el padre sólo tendrá a los menores la mitad de los días festivos. 3) La mitad de las vacaciones de semana Santa; y 4) En cuanto a las vacaciones de verano se aplicará el mismo régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos

SEGUNDO.- En segundo lugar, el apelante pida que se reduzca la cuantía de la pensión de 250 € por hijo, sin proponer cuantía alguna, alegando que el Colegio al que van los tres hijos no es privado, sino público, pro lo que no se paga nada cada mes y sus hijos tienen beca de comedor y de libros. Asimismo alega que la parte actora no ha aportado pruebas acreditativas de los gastos de los menores.

Al respecto debe indicarse que en materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el matrimonio tiene tres hijos RUBÉN, de 13 años de edad, ISMAEL, de 10 años de edad y NADIA, de 5 años de edad, que asisten a un Colegio público, si bien no se han acreditado debidamente sus gastos cotidianos.

En cuanto a los ingresos del demandado Don Romualdo , éste se dedica al transporte de vehículos, teniendo una empresa de grúas, si bien declaró en el acto del juicio que actualmente sólo tiene una grúa de propiedad, aunque antes había llegado a tener tres. En todo caso, sus ingresos mensuales oscilan entre 2.000 € a 3.000 €, si bien la Agencia Tributaria le ha notificado que se ha dictado una diligencia de embargo de bienes por deudas tributarias (doc. 1 de la contestación); y debe satisfacer un préstamode 57.000 € (doc. 2 de la contestación) y otro préstamo de 40.000 €.

Por otra parte, la actora percibía una pensión no contributiva (PIRM) por una cuantía de 778 €, si bien en el acto del juicio admitió que ha comenzado a trabajar y en el nuevo empleo le pagarán 780 € mensuales. La actora vive en el piso, que es propiedad exclusiva del demandado y por el que no se paga hipoteca alguna, aunque en su día contrató dos préstamos personales, en los que figuraba como avalista el actor y que actualmente paga éste. Pues bien, teniendo en cuenta estos factores, se deduce que los tres hijos tienen los gastos propios de los menores de su edad; la demandada únicamente satisface los gastos relativos a suministros y gastos ordinarios, si bien sus ingresos son inferiores en una tercera o cuarta parte a los del demandado. Por su parte, el demandado, aunque es autónomo y, por lo tanto, sus ingresos mensuales son difíciles de evaluar, percibe entre 2.000 a 3.000 € al mes. En consecuencia, valorando todas estas circunstancias, se considera que el importe de 250 € por cada hijo (750 € en total) se considera equitativo, atendiendo a las necesidades de los menores y los ingresos de cada uno de los litigantes.

TERCERO.- También recurre el apelante el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, admitiendo que sean por mitad, pero exigiendo el previo consenso de ambas partes. Este motivo debe ser desestimado, conforme la doctrina mantenida reiteradamente por esta Sala, según la cual los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso La sentencia de instancia se refiere a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares, sin embargo no establece la distinción entre los que no precisan de consenso previo, que son los extraordinarios, y los gastos que precisan de consenso previo, que se refieren a las actividades extraescolares, razón por la cual deberá integrarse la presente sentencia en el sentido expuesto, si bien se desestima el motivo de recurso de apelación del demandado, que pretende que los gastos extraordinarios strictu sensu requieran del consenso previo.

CUARTO.- En cuanto a los demás préstamos concertados por la actora y avalados por el demandado, el apelante alega que debe condenarse a la actora al pago de los mismos, ya que uno se destinó para montar un negocio de Videoclub y con el otro la actora se compró un vehículo de marca Audi. Al respecto debe indicarse que, sin entrar en la consideración de si los citados préstamos se destinaron a los fines alegados o también uno se aplicó a la compra de una grúa, nos encontramos ante obligaciones derivadas de un contrato bilateral, en el que interviene un tercero, cuál es la entidad financiera concedente del crédito, por lo que en tales casos hay que atenerse a las obligaciones contractuales derivadas del préstamo y, por ende, al título constitutivo de los dos préstamos. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO .- El último motivo del recurso de apelación cuestiona la concesión de una pensión compensatoria, alegando que la Sra. Yolanda es una persona joven, que ha trabajado durante el matrimonio y que lleva cobrando desde hace dos años la cantidad de 778,89 €; y asimismo que vive en el domicilio, propiedad exclusiva del demandado, y que no paga ninguno de los dos préstamos personales.

Con relación a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el Código de Familia, que entró en vigor el día 23 de octubre de 1998. En dicho cuerpo legal la pensión compensatoria se regula en el art. 84 y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes. En todo caso, debe adoptarse un criterio restrictivo en la concesión de dicha pensión compensatoria, ya que no es admisible el otorgamiento de la pensión compensatoria atendiendo a similitudes con otros preceptos, cuya interpretación desgajada del sistema en que se integran daría lugar a resultados contraproducentes, pues no se trata de una pensión alimenticia en favor de uno de los cónyuges, sino que constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo, basado en el desequilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o divorcio. Se trata de una pensión de carácter indemnizatorio, pero tasado; es renunciable; no es de carácter necesario, sino facultativo, y su concesión sólo tiene lugar a instancia del cónyuge que la pretende; tiene una finalidad compensatoria, de ahí el nombre por la que es conocida; es ajena a toda idea de culpabilidad y ofrece, más bien, los caracteres de una responsabilidad objetiva o por riesgo, estando, por último, atribuida la cuantía de la pensión a la discrecionalidad judicial sin tablas determinadas, dada la mutabilidad de circunstancias de cada matrimonio.

En el caso enjuiciado el matrimonio se contrajo en el año 2004, si bien no es cierto que la actora haya trabajado siempre durante el matrimonio, aunque sí que durante dos años ha estado percibiendo una pensión no contributiva para la formación en el empleo. Ahora bien, lo cierto es que la extinción del matrimonio produce un desequilibrio económico para la actora, aunque dada su edad puede obtener un trabajo en el futuro. En cuanto a la situación laboral de la actora consta que ahora trabaja, ya que así lo reconoció en el acto del juicio y, con anterioridad a dicho trabajo, ha percibido la cuantía de 778 €, en concepto de PRIM, y actualmente ingresa una cantidad equivalente en su nuevo trabajo. No obstante, con anterioridad sólo consta que montó negocio de Videoclub, para lo cual suscribió uno de los préstamos personales, pero lo debió de cerrar por la falta de ingresos. Por lo tanto, si tenemos en cuenta que el matrimonio ha durado unos cinco años, contados desde la fecha del matrimonio hasta la presentación de la demanda de divorcio el 9 de noviembre de 2009, y el hecho de que durante el matrimonio la esposa apenas trabajara, salvo el intento del negocio citado, se concluye que es equitativo fijar una pensión con carácter temporal a modo de paliar los perjuicios económicos derivados de la ruptura matrimonial. Por último, en cuanto a la cuestión de que la actora no paga nada en concepto de los préstamos personales, debe recordarse que nos encontramos ante unas obligaciones dimanantes del título constitutivo del préstamo, a cuyas cláusulas deberán atenerse las partes, sin perjuicio de ejercitar las acciones que consideren procedentes en vía judicial o extrajudicial, pero sobre cuyo contenido no procede entrar en este proceso. En consecuencia, debe desestimarse el quinto motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 398, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAMOS Y ESTIMAMOS PARCIALMETE el recurso de apelación interpuesto por Don Romualdo contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola del Vallés y, por ende, DEBMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE FIJA el siguiente régimen de visitas: En primer lugar, lo que pacten las partes. En su defecto, el padre tendrá a los menores: 1) Fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas de la mañana hasta las nueve horas del lunes, en que dejará a los menores en el Colegio. 2) En las vacaciones de Navidad, el padre sólo tendrá a los menores la mitad de los días festivos. 3) La mitad de las vacaciones de semana Santa; y 4) En cuanto a las vacaciones de verano se aplicará el mismo régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos

2) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos. En tal caso no será necesario el previo acuerdo de los progenitores, bastando con la comunicación posterior. Del mismo modo ambos padres deberán pagar la mitad de las actividades extraescolares, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

3) Los gastos de libros y material escolar se incluyen dentro de la pensión de alimentos, mientras que las actividades complementarias, como excursiones, viajes y estancias escolares se consideran gastos extraescolares.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.