Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 387/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 2/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.34/2.010

Rollo Apelación Civil n º 387/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Enero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Conrado , representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel de la Mata Amaya, y como parte apelada DOÑA Valle , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Rosa maría Balaez Jiménez y defendida por el Letrado Don David Butrón Rodríguez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 27 de Diciembre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas acordada en Sentencia de fecha 7 de Julio de 2003 y ratificada por sentencia de divorcio de fecha 3 de Diciembre de 2004 , recaída en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 42/2004, interpuesta por el procurador D. José J. Cossi Mateo en nombre y representación de D. Conrado contra Dª Valle, en los siguientes términos:

"Procede fijar por dos años, a contar desde el 1 de Enero de 2011, como límite temporal para la pervivencia de la pensión alimenticia en su día establecida respecto del hijo ABRAHAM, pensión que quedará en suspenso en los períodos en que Abraham perciba remuneración económicas mensual por su trabajo o prestaciones de desempleo".

No ha lugar a admitir la modificación de medidas definitivas solicitada de la pensión de alimentos respecto del hijo EZEQUIEL, por ser extemporánea e infringir las normas de procedimiento.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Conrado se interpuso , en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos en los que se asienta el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia: en primer lugar , impugna la decisión judicial en cuya virtud se inadmitió, por extemporánea, la ampliación de la demanda inicial del presente procedimiento y con la que la ahora apelante pretendía la supresión de la pensión alimenticia del hijo común de nombre Ezequiel, hoy mayor de edad; Y, en segundo lugar, impugna aquella resolución en la medida en que no da lugar a la supresión de la pensión alimenticia del hijo de nombre Ezequiel.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación se halla referido al fundamento de Derecho segundo, en el que se resolvió la petición relativa a la ampliación de la demanda que intentó la dirección letrada de la parte actora al inicio de la vista oral , y con la que solicitó una la extinción de la pensión del hijo común de nombre Ezequiel que no había peticionado en su demanda inicial, pretensión que no fue resuelta por la Juez "a quo" en el acto del Juicio Verbal de manera expresa, ni estimatoria ni desestimatoriamente, siendo así que resuelve la misma en la propia Sentencia apelada , argumentando que la admisión de la ampliación de dicha pretensión causaría indefensión a la apelada que no puede defenderse de la misma

Sentado cuanto antecede y delimitado el primer motivo del recurso hemos de manifestar que cierto es que el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite a los trámites del Juicio Verbal como cauce procesal para la sustanciación de las demandas de separación y divorcio, si bien supeditada a las particularidades que contiene aquel mismo precepto además de las expresadas en el Capitulo I del Título IV (artículos 748 a 755), motivo por el que aquella remisión no puede ser entendida a todo el procedimiento en su integridad sino que, debido a las especiales particularidades que en él se introduce, configura realmente un procedimiento autónomo , peculiar y especializado, o como dice el Tribunal Supremo en repetidas resoluciones , un procedimiento híbrido entre el Juicio Verbal y el Juicio Declarativo Ordinario , con el que se pretende dotar de flexibilidad y agilidad a la materia objeto de enjuiciamiento pero sin que ello suponga merma alguna de las necesarias garantías de defensa. Por ello, además de por la materia que constituye el objeto de éstos procedimientos, no es posible trasladar "in totum" el modelo de los juicios declarativos , y en especial del Juicio Verbal, a este procedimiento, ya que precisamente la fase inicial , la fase de alegaciones, presenta numerosas particularidades que exigen un tratamiento diferenciado del estricto Juicio Verbal. Por lo pronto , y aunque una primera lectura del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 753, permitiría concluir precipitadamente que el proceso de separación y divorcio se inicia mediante demanda sucinta, lo cierto es que ni la propia dicción literal del precepto ni una interpretación sistemática lo permiten. En efecto, ni el artículo 770, ni el artículo 753, ni siquiera el artículo 775 , adjetivan la demanda de separación y divorcio como "sucinta" y aun cuando tampoco indican que deban adecuarse a las demandas del Juicio Declarativo Ordinario , no solo no se excluye aquella posibilidad sino que, además, su regulación especifica, y en especial al regular el trámite de contestación, corrobora la necesidad de que la demanda de separación y divorcio se adecue a lo establecido en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la contestación a la demanda tenga lugar "conforme a lo establecido" en el artículo 405 de la misma , precepto ubicado sistemáticamente en el Titulo II del Libro II en el que se regula el Juicio Declarativo Ordinario, y aquella remisión genérica e incondicionada impone, a su vez, que la contestación se ajuste a lo establecido en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que exige que la contestación a la demanda se adecue a lo establecido en el citado precepto, con expresión de los motivos de la oposición a las pretensiones del actor, negando o admitiendo los hechos aducidos , articulando las excepciones que tuviera por convenientes y efectuando aquellas alegaciones que fueran oportunas, lo que implica que la contestación necesariamente debe llevarse a cabo frente a una demanda que en ningún caso puede ser sucinta. Por consiguiente, la primera fase del procedimiento en modo alguno puede adecuarse al trámite del Juicio Verbal, tal y como aparece regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que debe hacerse conforme a lo establecido para el juicio ordinario. Sentado lo anterior resulta que el régimen a través del cual debe regularse la ampliación de la demanda o la acumulación de acciones será el previsto en los artículos 400 y 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y, una vez más, volvemos a poner de manifiesto las especialidades de un proceso matrimonial por sus particulares características en relación con la materia u objeto debatido en el mismo, a través de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece"Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento", lo que nos da una cabal idea del momento preclusivo de la fase alegatoria.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y habiendo procedido la Sala al visionado del CD que sirve de soporte documental del acta de Juicio Verbal de fecha 23 de Noviembre de 2.010, apreciamos que se ha desconocido en absoluto el trámite a que hacíamos referencia por cuanto que en ningun momento se hace una expresa declaración sobre la pretensión de ampliación de la demanda, lo que hubiera sido necesario a fin de centrar el objeto del debate y, por otro lado , hubiera permitido a las partes recurrir dicha decisión o manifestar su oportuna protesta a los efectos de la segunda instancia. Ahora bien, a lo largo de todo el Juicio Verbal escuchamos las continuas intervenciones de la Juez "a quo" para exponer cual es el sentido del procedimiento en que nos encontramos, muy especialmente, al indicarle al propio Ezequiel cuando declara como testigo, que el objeto del procedimiento es la supresión de su pensión alimenticia, declaración testifical esencial al basarse la petición en su convivencia con el padre durante el curso académico, de lo que inferimos que aún cuando no resolviese formalmente la Juez "a quo" en el Juicio Verbal , durante el transcurso del mismo manifiesta en diversas ocasiones que el objeto del mismo lo constituye, entre otras pretensiones , la supresión de la pensión alimenticia de Ezequiel, aunque ello se contradiga abiertamente con sus razonamientos en la Sentencia apelada.

Establecido lo anterior y habida cuenta de la irregularidad procesal advertida, entendemos que la ampliación de la demanda no cusa indefensión a la apelada ya que la prueba de los hechos alegados en la misma se concentra en la declaración testifical del mencionado hijo quien ampliamente interrogado por las partes corrobora el hecho expuesto por su padre para fijar su pretensión, es decir, que reside con su padre en Cádiz por motivos de estudios si bien el viernes se marcha a Chiclana de la Frontera donde vive su madre.

SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto, frente a la Sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento y que fue rechazada por la Sentencia de instancia relativa a la supresión de las pensiones alimenticias de sus hijos establecidas en la sentencia de separación y confirmadas en la del divorcio y en apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el mayor de los hijos de nombre Abraham ha alcanzado una estabilidad laboral que le permite su propia manutención y que el pequeño de ellos de nombre Ezequiel reside con el padre en la ciudad de Cádiz donde realiza sus estudios. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales , pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada , parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo , regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los Justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir Justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige , en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto , o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que , al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos hemos de estimar el recurso en cuanto que , por lo que se refiere al hijo de nombre Abraham, ha quedado acreditada su incorporación a la vida laboral como se infiere no solo de las documentales obrantes en las actuaciones, consistentes en certificaciones de vida laboral , sino sus propias manifestaciones que las confirman, siendo así que en el sector laboral en el que desempeña su actividad es bastante frecuente el alternar periodos de vida laboral activa con la prestación por desempleo, sin que ni siquiera justifique documentalmente el estar dado de alta como demandante de empleo, a lo que ha de añadirse el hecho de haber comprado un vehículo cuyo precio es de 19.000 ?. Y por lo que se refiere al hijo menor de nombre Ezequiel, él mismo confirmó en su declaración testifical que reside con su padre por motivo de sus estudios en Cádiz aunque los fines de semana los pasa con su madre, circunstancia que duplicaría lo9s gastos del padre para atender a su hijo en caso de mantenerse la pensión alimenticia cuestionada, por lo que, a diferencia del hijo anterior, no procede su extinción sino tan solo su supresión durante el tiempo que el hijo resida con el padre por los motivos académicos anteriormente referenciados

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Conrado y revocada la Resolución recurrida , a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Conrado contra la sentencia de fecha 27 de Diciembre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente el suplico de la demanda inicial de las actuaciones y extinguir la pensión alimenticia del hijo de nombre Abraham así como la supresión de la pensión alimenticia del hijo de nombre Ezequiel mientras conviva con su padre, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso , los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento , efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.