Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 195/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00002/2012

Rollo Núm. ...................... 195/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...... 3 de Torrijos.-

Divorcio Contencioso Núm. 488/09.-

SENTENCIA NÚM. 2

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de enero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 195 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio de divorcio contencioso núm. 488/09 , en el que han actuado, como apelante Clemente , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por la Letrada Sra. Jurado Rodríguez; y como apelados el Ministerio Fiscal y Delfina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 18 de enero de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando en parte la demanda formulada pro D. Clemente , representado por el Procurador de los Tribunales D. ángel Felipe Pérez, contra Dña. Delfina , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez Bartolomé debo declarar y declaro disuelto por divorcio contencioso el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando al tiempo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia 31.05.01 en los autos de separación nº 57/01, quedando establecidas de la siguiente forma:

1/ Quedan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas fijadas en relación con los tres hijos del matrimonio Rosana , Norberto y Carlos Antonio .

2/ Queda sin efecto la medida relativa a atribución del uso y disfrute del hogar conyugal.

3/ queda sin efecto la pensión por alimentos fijada en dicho procedimiento a favor de la hija Rosana y Norberto .

4/ El Sr. Clemente deberá abonar a la Sra. Delfina en concepto de pensión por alimentos a favor del hijo en común Carlos Antonio , la cantidad de 150.49€, actualizable anualmente conforma las variaciones que experimenten el IPC.

Todo ello sin hacer expresa imposición de la costas causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Clemente , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado que tras decretar la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, pretensión en que ambos se mostraron conformes, modificó las anteriores medidas adoptadas en el proceso previo de separación, suprimiendo el régimen de custodia y visitas de los hijos por ser mayores de edad, la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar y la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de dos de los hijos del matrimonio que han alcanzado la mayoría de edad e independencia económica, manteniéndola a favor del tercero de ellos por no haber alcanzado dicha independencia pese a su mayoría de edad y encontrarse en situación de desempleo, siendo este el pronunciamiento que se recurre, solicitando, la supresión de dicha pensión o alternativamente su limitación temporal a un año.

Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

SEGUNDO: En el caso presente el hijo que percibe la pensión alimenticia ha alcanzado la mayoría de edad (tiene veinte años) y se encuentra como admite el recurso, en situación de demandante de empleo desde diciembre de 2009, achacándole el recurso una falta de diligencia en la búsqueda de empleo que justificaría su supresión o alternativamente su limitación temporal. No entendemos que ello sea así, al menos en el momento económico en que nos encontramos, con una gravísima situación de crisis que ha arrojado unas tasas de desempleo pavorosas y más entre los jóvenes, de suerte que no se puede sin más deducir la falta de diligencia o interés en la búsqueda de empleo por el hecho de haber transcurrido dos años sin encontrarlo, ya que son millones los ciudadanos que superan dicho tiempo en esa situación pese a su indudable interés en encontrar un trabajo. La Sala considera muy improbable que un joven prefiera vivir con su madre y percibir una exigua pensión alimenticia de 150 € mensuales (que percibe además su madre y no él), en lugar del sueldo y la independencia de todo tipo que le reportaría el acceso a un puesto de trabajo remunerado, por lo que si no trabaja, cabe colegir que es simple y llanamente porque no encuentra donde hacerlo.

En orden a la limitación temporal en el percibo de la pensión, la sentencia de esta Audiencia de 23 de abril de 2007 que se cita por el recurrente, regula un supuesto solo similar jurídicamente al que nos ocupa, pero completamente distinto desde el punto de vista fáctico, ya que se trataba de un joven de 23 años de edad y no de 20 como en este caso, y la limitación temporal se estableció hasta los 26 años, en tanto que en el caso presente la pretensión del recurrente es que a un joven de 20 años se le limite a un año el percibo de la pensión, cuando además la situación laboral en el momento actual es por completo diferente que la de bonanza que existía en el año 2007, con lo que las posibilidades de acceso a un empleo eran en aquel entonces infinitamente mayores que en la actualidad

A mayor abundamiento, el argumento que ahora se emplea, consistente en la falta de diligencia en la búsqueda de empleo es una cuestión nueva y como tal inadmisible en esta segunda instancia, ya que en la demanda lo que se alegó no fue esa falta de diligencia sino que el menor, que entonces contaba con diecisiete años, gozaba ya entonces de independencia económica, lo que en absoluto se ha acreditado, y es tras la sentencia que establece que tal independencia no existe, cuando se cambia el razonamiento y se alega que lo que hay es una falta de interés en la búsqueda de empleo.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y a que pese a tratarse de un proceso de familia, la pretensión ejercitada en esta alzada es puramente económica.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Clemente , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 18 de enero de 2011, en el procedimiento núm. 488/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-