Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 542/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0002859

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº542/2011- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 240/2010

Del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8)

Apelante: EDIFICACIONS PARADEISOS, S.L..

Procurador.- CRISTINA COSCOLLA TOLEDO.

Apelado: Rogelio .

Procurador.- BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ.

SENTENCIA Nº 2/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a dieciseis de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS, los autos de Juicio Ordinario - 240/2010, promovidos por D. Rogelio contra EDIFICACIONS PARADEISOS, S.L. sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EDIFICACIONS PARADEISOS, S.L., representado por el Procurador Dña. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y asistido del Letrado D. ANTONIO GARCIA-GRANERO XIMENEZ contra D. Rogelio , representado por el Procurador Dña. BEATRIZ LLORENTE SANCHEZ y asistido del Letrado D. RAFAEL ADELL AMELA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), en fecha 4-marzo-11 en el Juicio Ordinario 240/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por Rogelio representado por el Procurador Sr. LLORENTE SANCHEZ, BEATRIZ frente a la entidad EDIFICACIONS PARADEISOS, S.L. representado por el Procurador Sra. COSCOLLA TOLEDO, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a que tan pronto sea firme la presente resolución abone al actor la suma de 19.916,83 euros que restan del total reclamado de 25.976,83 euros, cantidad que devengará el interés legalmente previsto desde la fecha de interposición de la presente demanda y hasta la de su total abono, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EDIFICACIONS PARADEISOS, S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Rogelio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9-1- 12.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que la Sala hace suyos y complementa como a continuación se expone:

PRIMERO.-

Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, se alza en apelación la demandada, Edificacions Paradeisos S.L., sosteniendo, en síntesis, 1) que la resolución recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba al interpretar erróneamente la cláusula Octava del contrato de encargo profesional de dirección de obra de 12 de diciembre de 2005 (a los folios 14 y sigs.), conforme al cual la modificación de honorarios estaba supeditada a la variación de la superficie a construir, del Presupuesto de Ejecución Material (en adelante PEM) y de las condiciones de la construcción en relación con las habidas al tiempo de la celebración del contrato, siendo que el PEM no se ha modificado ni han tenido lugar cambios esenciales en la superficie, estructura o distribución de la obra que requiriesen un reestudio del proyecto; 2) que el propio actor ha reconocido con sus actos cómo el PEM no ha experimentado variación, pues así resulta del Acta de Recepción de Edificio Terminado (a los folios 144 y sig.), donde se encuentra estampada su firma; 3) que no se ha observado en relación con la interpretación del contrato el principio contra proferentem , puesto que la interpretación que de él se ha hecho ha favorecido a quien ha impuesto su clausulado en contra de lo que dispone el art. 1288 del Código civil y de los cánones de la buena fe y de la razonabilidad con sustento en el art. 7 del Código civil ; 4) que el actor va contra sus propios actos, siendo que era conocedor de que el PEM (por importe de 6.851.805 €) difería del coste real de ejecución de las obras del edificio (8.803.434,88 €) por ser anterior en el tiempo el contrato suscrito entre la promotora y la constructora para la ejecución material del proyecto, sin que, en consecuencia, pueda invocarse como fundamento para recalcular los honorarios, el mayor coste de ejecución en la medida en que, como ha confirmado el Arquitecto Superior, D. Evaristo , no han tenido lugar cambios o incrementos de superficie o cambio de uso o de distribución o de conformación arquitectónica del edificio.

SEGUNDO.-

Y procede la íntegra desestimación del recurso, considerando en primer término que la sentencia de instancia ha llevado a cabo una exactísima interpretación del contrato que ligaba a las partes. En efecto, en la cláusula Octava del contrato de encargo profesional de dirección de obra de 12 de diciembre de 2005 se establecía como honorarios la cantidad global de 111.100 €, calculados "teniendo en cuenta los Baremos Orientativos establecidos por el Consejo General de la Arquitectura Técnica de España y Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Castellón" en relación con "la superficie a construir, el Presupuesto de Ejecución Material y las condiciones actuales de la construcción, concurrentes al momento presente". Sin embargo, la pretensión de la parte actora descansa en lo que se establece seguidamente: "los honorarios serán modificados si se alteran dichas circunstancias, calculándose de manera definitiva según el coste real de ejecución de la obra", reconduciéndose, como punto de partida para el recálculo de tales honorarios, a las "certificaciones que acrediten el costo real de la obra" y, en su defecto, "el presupuesto inicial será revisado tomando en cuenta el I.P.C. correspondiente desde la fecha del presupuesto de la obra hasta la fecha de terminación de las mismas". La interpretación de conjunto que puede hacerse de la cláusula no deja el más mínimo abrigo a la duda: las partes han previsto expresamente, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código civil , la acomodación de los honorarios del Arquitecto Técnico Director de la ejecución de la Obra en los casos en los que se produzca un aumento de la superficie de construcción; en aquellos en que se produzca una alteración del PEM; o cuando se produzca modificación de las condiciones actuales (al tiempo de celebrar el contrato) de la construcción. Mientras que las dos primeras menciones no suscitan dudas interpretativas por la meridiana claridad a la que se supedita la modificación de los honorarios, mucho más abierta se presenta, sin embargo, la tercera, lo que impulsa a averiguar cuál fue la intención de los contratantes. La cuestión controvertida, por tanto, es qué ha de entenderse por modificación de las condiciones de la construcción. La parte demandada, a través de la opinión técnica del Arquitecto Superior, D. Evaristo , parece abanderar la tesis de que son tales aquellas que conllevan una alteración del PEM al sostener como principal motivo para oponerse a la demanda la circunstancia de que las modificaciones habidas en el proceso constructivo, importando incluso un incremento presupuestario real cercano a los tres millones de euros, no han entrañado una modificación del PEM. Sin embargo, tal tesis no puede acogerse, visto que, no sólo dan ocasión a la modificación de honorarios los cambios de superficie o la alteración del PEM, esto es, el hecho de haber abordado cambios en el proceso constructivo tales que imperativamente habrían de conducir a la alteración del PEM, sino también aquellos otros que, sin conllevar imperativamente una modificación del PEM, son de tal entidad que provocan una modificación en las condiciones de la construcción. Lo relevante, por tanto, es que supongan una modificación notable de las condiciones de construcción, aunque no conlleven una alteración del PEM. En definitiva, tres son los supuestos bajo los cuales cabe una modificación de honorarios y todos ellos pueden reducirse al denominador común de que concurra una notable divergencia entre lo presupuestado inicialmente en el PEM y el coste final de la obra testimoniado prima facie por las certificaciones de obra giradas por la constructora a la promotora. La propia expresión "calculándose de manera definitiva según el coste real de ejecución de la obra" deja deslizar nítidamente el carácter provisional de los honorarios del Arquitecto Técnico fijados en la cantidad de 111.100 €, que sólo habrían de tenerse por definitivos si no se produjera una variación de las condiciones convenidas al tiempo de la firma del contrato ni hubiera alteración del PEM o de la superficie a construir. Acreditada la modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en la actividad constructiva, la acomodación de los honorarios a las mismas habrá de hacerse considerando el coste real de ejecución de la obra, tomando para ello como base las certificaciones de obra, siendo que concurren en el caso de autos. De todo ello se colige que tal modificación de honorarios habrá de encontrar su apoyo, bien sea en un incremento de la superficie de construcción, bien en una variación sustancial de las tareas de las que el actor había de hacerse cargo al inicio de la obra, con independencia de que conlleven o no la alteración del PEM, por lo que a acreditar tal extremo habría de ordenarse la práctica de la prueba. Y, efectivamente, en el asunto enjuiciado bien puede reconocerse, como ha reflejado el Órgano a quo en su resolución, que han tenido lugar numerosas modificaciones que han de considerarse sustanciales hasta el punto de ser relevantes para un replanteamiento de los honorarios del Arquitecto Técnico en relación con lo contractualmente pactado. Al respecto, no sólo puede tenerse en consideración un incremento sustancial del coste real de ejecución en relación con lo reflejado en el PEM, rondando la diferencia entre uno y otro los 3 millones de euros, sino que por la trascendencia e importancia de las modificaciones finalmente acometidas y no previstas inicialmente puede entenderse que nos hallamos ante el supuesto contractualmente previsto como elemento desencadenante de la variación de honorarios, esto es, una notable variación de las condiciones de la construcción en relación con las tenidas en cuenta al iniciarse el proceso de edificación. Así resulta de los testimonios vertidos en el acto del juicio, comenzando por el Sr. Jose Luis , el Legal Representante de la actora, que reconoció cómo en su día recomendó a su socio que pagara al actor, Sr. Rogelio , lo que venía reclamando, si bien tal declaración podría ser contradictoria con el hecho de no admitir que haya habido modificaciones más allá de ciertos cambios puntuales solicitados por clientes concretos, negando así su carácter sustancial. Por lo que respecta al número y entidad de tales modificaciones y en orden a entender que la variación ha sido tal como para poder acceder a la pretensión del actor, se ha de considerar en especial las declaraciones de D. Ezequias , Jefe de Obra de Ferrovial, la constructora encargada de la ejecución del proyecto, que enumeró entre ellas las relativas a cimentación, contención, drenaje, estructura así como trabajos de albañilería y revestimiento no previstos inicialmente, con la consecuencia que el proyecto fue objeto de constantes replanteamientos revisados por el actor. Tales modificaciones, antes que minorar la carga de trabajo, la incrementaron, como se puede desprender de tales manifestaciones, puesto que en materia de cimentación se pasó de una normal a otra más costosa y compleja de micropilotaje; como también se acordó modificar la altura entre forjados prevista en el proyecto con el fin de absorber mayor canto de forjado. También se instaló un centro de transformación inicialmente no contemplado en el proyecto, se hicieron cambios en los planos de la estructura de los bloques, recalculando la cimentación y toda la estructura. Se verificaron modificaciones de albañilería en las plantas sótanos con nuevas disposiciones en muros de medianería y en la solera del sótano. Se dieron también enterramientos de redes de telecomunicaciones como las de las compañías Telefónica y ONO. Con rotundidad expresó el Sr. Ezequias que todo ello supuso más trabajo para la constructora y para los técnicos, más faena y más cosas que revisar, con la consiguiente dilatación del tiempo de trabajo e incremento del presupuesto, significando cómo el PEM no suponía para ellos un punto de referencia y concluyendo que, si bien no había habido alteraciones sustanciales en el proyecto, sí las había habido en el modo de ejecutarse. Y mucho de lo manifestado por el Sr. Ezequias no ha quedado desvirtuado por el testimonio de D. Evaristo , Arquitecto Proyectista y Director de la Obra, que, además de corroborar que las modificaciones antes señaladas tuvieron lugar, es autor de un informe elaborado el 8 de julio de 2010 (a los folios 141 y sig.) a solicitud de la promotora con posterioridad a la interposición de la demanda, que no deja dudas sobre la inclinación del deponente en la presente causa, atreviéndose incluso a hacer valoraciones que distan mucho de la pericia que le es propia al interpretar el alcance de preceptos legales o el sentido de las cláusulas de un contrato del que no ha formado parte. Del informe resulta como aspecto más digno de crédito la evidencia de no haberse modificado el PEM, que es algo que el declarante circunscribe a los supuestos de incremento de la superficie construida o cambio de uso (viviendas, trasteros, locales o garajes) o cambios sustanciales de distribución o conformación arquitectónica del edificio, lo que a su juicio no ha tenido lugar (al folio 141), destacando tipográficamente tal circunstancia de forma reiterada en su informe. Ello no obsta para que en el acto del juicio significara que el PEM es una medición con expresión del valor de las partidas antes de que se tengan presupuestos de contratistas, señalando seguidamente que a Ferrovial se le contrató por mucho más dinero por ser público y notorio que nada tiene que ver el PEM con el presupuesto que se contrata. Todo ello viene a acreditar cómo el PEM tiene un relevante papel en lo que a las implicaciones tributarias y administrativas del proceso constructivo se refiere, por lo que su alteración, aun cuando varíen las circunstancias del proceso constructivo, no suele ser habitual, quedando reducido a los supuestos de cambio en el uso o destino de los espacios objeto de la edificación. Bien podría haber sido el PEM el criterio determinante para el cálculo definitivo de los honorarios profesionales del Sr. Rogelio , pero lo cierto es que no se convino así, sino que, antes al contrario, el PEM se ha erigido en un punto de partida para calcular inicialmente tales honorarios, los cuales, como consecuencia de las vicisitudes habidas en la ejecución de la obra, merecen ser incrementados por haberse previsto tal circunstancia contractualmente, sin que sea contrario a la buena fe ni exceda de los límites de lo razonable pretender exigir el cumplimiento de aquello que se ha pactado ni lo pretendido quebranta los límites de la autonomía privada. El propio Sr. Evaristo significó que la cláusula de actualización de los honorarios está prevista para los supuestos de cambio sustancial en el trabajo que se realiza, tales como modificados de proyecto, cambios en la configuración arquitectónica, pero no de acabados por petición de los clientes. Al margen de que muchas de las modificaciones arriba mencionadas no pueden ser tenidas por simples acabados, lo cierto es que respecto a qué debe entenderse por modificación sustancial, D. Evaristo se limita a dar una opinión, sin fundamento legal, reglamentario o estatutario alguno, que determina que no pueda ser acogida en esta alzada de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Podría aceptarse que la enumeración de modificaciones que el Sr. Evaristo hipotéticamente plante habría debido conllevar una alteración del PEM y que, como no han tenido lugar, el PEM no se ha modificado. Pero, como ya se ha antedicho, no sólo quedaba supeditado el incremento de honorarios profesionales a la alteración del PEM, sino a la existencia de alteraciones en las condiciones actuales de la construcción. Un alcance tan restringido de lo que debe tenerse por modificación sustancial, circunscrita sólo a los supuestos de cambio de destino o de uso, o de variación de la conformación arquitectónica, no se infiere del tenor del contrato, de modo que si bien puede ser aprehensible que la variación del PEM quede reducida a los supuestos de grandes transformaciones como las apuntadas por D. Evaristo , lo cierto es que las partes habían contractualmente previsto otras bases para proveer a la modificación de los honorarios, tales como alteración de la superficie de construcción o la alteración de las circunstancias del proceso constructivo en relación con las existentes al tiempo de la firma del contrato, por lo que es obvio que éstas no tienen porqué coincidir con las que conllevan la modificación del PEM. Antes al contrario, la referencia a la acomodación de los honorarios al coste real de ejecución de la obra permite interpretar de forma más amplia que ha de tenerse por sustancial modificación aquella que traiga consigo una notable variación de la estimación presupuestaria reflejada en el PEM, como acontece en el caso de autos, con una desviación que gira en torno a los 3 millones de euros. Por todo ello, el motivo que descansa en la errónea valoración interpretativa del contrato ha de decaer, sin que quepa examinar los argumentos tendentes a estimar como oscura la mencionada cláusula Octava del contrato, interesando así una interpretación de la misma contra proferentem que no puede ser acogida. Es más, es la interpretación restringida que propone el recurrente, amparada fundamentalmente en el informe y testimonio del Sr. Evaristo , la que no encuentra apoyo alguno ni en el contrato ni en disposición normativa de ninguna clase.

TERCERO.-

Aduce también la mercantil apelante la infracción de la doctrina de los actos propios, sea por la circunstancia de haber firmado el Acta de Recepción del Edificio con fecha 15 de mayo de 2008, sea por lo que respecta a un supuesto conocimiento anterior del contrato de ejecución de obra suscrito entre la promotora demandada y la constructora Ferrovial por la mera circunstancia de haberse éste celebrado con anterioridad en el tiempo al contrato en el que se fijaban los honorarios profesionales del Arquitecto Técnico. Y semejantes consideraciones no pueden ser acogidas en esta alzada. El mero hecho de que D. Rogelio haya estampado su firma en el Anexo al Acta de Recepción del Edificio no ha de tenerse por un acto propio que causa estado en relación con la ausencia de modificaciones sustanciales en el proceso constructivo con efectos sobre el quantum definitivo de sus honorarios profesionales ni puede considerarse que la pretensión de incremento de los mismos, puesta de manifiesto con la interposición de la demanda, haya de ser tenida por un actuar incompatible con una conducta anterior que causa estado respecto del contenido concreto de una determinada relación jurídica, quebrantando así la buena fe que debe presidir el comportamiento de quienes forman parte de una determinada relación jurídica como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, tal como recoge el art. 7 del Código civil , puesto que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 292/2011, de 2 de mayo , "doctrina y jurisprudencia coinciden que la clásica regla venire contra factum proprium non valet , de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que, como afirma la sentencia 523/2010, de 22 julio , "protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio", siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (en este sentido la sentencia 302/2004, de 21 abril , haciendo suya la 41/2000 de 28 enero y las en ella citadas, exige "un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, pero ha negado la aplicación de tal doctrina cuando tales actos están viciados por error"; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior (así lo afirma la sentencia de 28 de abril de 1988 ) al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor "por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior"); y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que "se han creado una expectativas razonables"). Y en términos semejantes se viene expresando esta Sección (por último, las Sentencias 119/2011, de 7 de marzo y 43/2011, de 2 de febrero ), puesto que "se falta a la buena fe que preconiza el art. 7.1 del Código Civil cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o para, sin beneficio propio, perjudicar a otro; o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella; habiendo señalado también la doctrina científica que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro ( venire contra factum proprium nemini licet ) y, especialmente, el que ejercita su derecho tan extemporáneamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las cuales, lejos de carecer de trascendencia, determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico". Parece evidente que la conducta desplegada por D. Rogelio , firmando el Acta de Recepción de edificio, no encaja dentro los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia en orden a la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues no se desprende de tal acto inequívocamente una renuncia a exigir un incremento de los honorarios en la forma convenida en el contrato para el caso de que concurriera la variación sustancial de las circunstancias que en él se prevén. Ni tampoco puede ser tenido por un acto propio lo que es una mera conjetura manifestada por la parte apelante en el sentido de encontrarse al corriente el Sr. Rogelio a propósito del contenido del contrato de ejecución de obra entre la promotora y la constructora, siendo que no era parte del mismo, que ninguna referencia a dicho contrato, que es anterior en el tiempo, se hace en el que el actor sí suscribió con la promotora a propósito de la fijación de sus honorarios y sin que las contradictorias manifestaciones del Sr. Evaristo entre el minuto 43:02 y 43:14 (primero dijo que el Sr. Rogelio sabía el precio pactado con Ferrovial para seguidamente decir que debía saberlo, concluyendo con un "no sé si lo sabía") acrediten nada en este aspecto.

CUARTO.-

Por todo ello procede la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la mercantil apelante, tal como preceptúa el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Edificacions Paradeisos S.L. contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent en Juicio Ordinario núm. 240/2010 .

SEGUNDO.-

Se confirma íntegramente la citada resolución.

TERCERO.-

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.