Sentencia Civil Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 411/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00002/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 411/2011

S E N T E N C I A Nº 2/2012

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a, diez de Enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001267 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2011, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES ESPINOSA CALLEJA SL, representado por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistido por el Letrado Dª. DOLORES MARTINEZ GARCIA, y como parte apelada, D. Sergio , Dª Almudena , Dª Araceli , D. Jose Pedro , Dª Catalina , D. Luis Pedro , y Dª Edurne , representados por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL DE ANTA SANTIAGO, asistidos por el Letrado D. Luis Pedro , sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2011, en el procedimiento J. ORDINARIO (LECN) 0001267/2011 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedes de hecho de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "1.- Estimando en parte la demanda interpuesta por ESPI NO SA CALLEJA S.L. contra D. Sergio , Dª Almudena , Dª Araceli , D. Jose Pedro , Dª Araceli , D. Jose Pedro , Dª Catalina , D. Luis Pedro , Dª Edurne declaro que los demandados adeudan a la actora un principal de quince mil noventa y ocho euros con sesenta y nueve céntimos (15.098,69), más intereses.

2.- Estimando en parte la demanda reconvencional formulada por D, Sergio , Dª Almudena , Dª Araceli , D. Jose Pedro , Dª Catalina , D. Luis Pedro , Dª Edurne contra ESPINOSA CALLEJA S.L., declaro que la actora reconvenida adeuda a la parte reconveniente un principal de cuarenta y nueve mil ciento un euros (49.101).

3.- Compensando ambos créditos condeno a esta ESPINOSA CALLEJA S.L. a pagar a los reconvenientes la cantidad de treinta y cuatro mil dos euros con treinta y un céntimos (34.002,31), más los intereses legales desde el 9 de febrero de 2010.

3.- Cada parte correrá con sus costas tanto en la demanda principal como en la reconvencional." Que ha sido recurrido por la representación procesal de ESPINOSA CALLEJA SL. Habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 de diciembre de 2011, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ULTIMO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales, excepto la de dictar sentencia por la extensión y complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la mercantil demandante ESPINOSA CALLEJA S.L. recurre en apelación la sentencia de instancia que estimando en parte su demanda interpuesta frente a D. Sergio , Dña. Almudena , Dña. Araceli ,D. Jose Pedro , Dña. Catalina , D. Luis Pedro Y Dña. Edurne declara que los citados demandados adeudan a la actora la suma de 15.098 Euros mas interese legales, y desestimando también en parte, la demanda reconvencional formulada por dichos demandados frente a la actora, declara que esta adeuda a aquellos la suma de 49.101.Euros, por lo que compensando ambos créditos, condena a la actora a abonar a los demandados en la cantidad de 34.002 Euros mas intereses legales desde el 9 de febrero de 2010, debiendo cada parte correr con las costas de sus respectivas demandas.

Alega como motivos, en síntesis; errónea valoración de la prueba practicada, tanto en relación con la certificación numero 13 acompañada a la demanda (doc. 3) y las partidas e importes incluidos en la citada certificación; como en relación con la reclamación de 52.789,31 Euros correspondiente al presupuesto modificado y de 16.990 Euros en concepto de retenciones no devueltas por los demandados a demandada. Combate igualmente y por el mismo motivo, las reclamaciones ejercitadas de contrario y acogidas por la sentencia apelada, respecto al retraso en la ejecución de la obra y facturas abonadas a construcciones Alvanor S.L. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente su demanda y desestime totalmente la demanda reconvencional imponiendo las costas de ambas instancias a los demandados.

Se opone a este recurso la representación procesal de los citados demandados solicitando su desestimación y total confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Vuelve la recurrente a suscitar, ahora por vía de recurso, las mismas cuestiones que ya adelantada en la instancia y que le han sido rechazadas por la sentencia apelada cuyos fundamentos combate tachándoles de erróneos e incorrectos a la hora de valorar la prueba practicada en diversos aspectos.

Basta sin embargo un nuevo y detenido examen de todo lo actuado en la instancia junto a una atenta lectura de los extensos fundamentos primero y segundo de dicha resolución para sin mucho esfuerzo advertir que en el Juzgador de origen, lejos de incurrir en las equivocaciones que denuncian los recurrentes, ofrece, respecto de cada uno de los cuestiones controvertidas, y con la sola excepción que luego se dirá, unas consideraciones e inferencias totalmente razonables y ajustadas al resultado probatorio obtenido en el procedimiento de modo que ninguna de ellas, con la salvedad antedicha, pueden ser tachadas de ilógicas, absurdas, contradictorias o ajenas a las reglas de la sana critica o experiencia común- que sería los únicos supuestos en los que procedería su revisión en esta alzada según repetidamente tiene dicho esta Audiencia. Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos los citados fundamentos en aras de la brevedad y nos limitamos añadir, saliendo al pago de las particulares objeciones sobre las que insiste la recurrente, las siguientes consideraciones:

-Que respecto de la partida 12.02 del capitulo de carpintería por importe de 3.910,21 Euros que la parte recurrente considera debida y que se refiere según explica, a los pre-marcos de las ventanas, acierta el Juzgador de instancia en su conclusión y decisión final ya que aunque su argumentación no estén bien explicada, la realidad de lo ocurrido, como bien dice la parte recurrida, es que el capitulo de carpintería fue ejecutado por otra empresa y que si bien la recurrente colocó dichos pre-marcos pretende cobrar una cantidad equivalente al 10% del capitulo de carpintería, suma esta que según el aparejador de la obra resulta excesiva en unos 3.900 Euros por lo que, consecuentemente, debía minorarse en dicha suma. Correspondía en todo caso a la demandante la carga procesal ex artículo 217.1 LEC , de probar cumplidamente la realidad y exigibilidad de la deuda reclamada por este concepto y este jurídico probatorio no lo ha conseguido, como acertadamente concluye la sentencia el Juzgador de instancia.

-Y algo parecido hemos de decir respecto de la reclamación por importe de 52.789,31 euros correspondientes a lo que llama "presupuesto modificado", pues teniendo en cuenta que el documento sobre el que pretende amparar dicha pretensión, (doc. 9 de demanda), no aparece suscrito ni aceptado por la propiedad, si siquiera consta que fuera aportado con la papeleta de conciliación, (doc. 10 demanda) y que por el contrario existe una certificación, la numero 13, que la propia mercantil recurrente y su representante legal, califica de liquidación final de la obra, (alegación primera apartado A) y que el Aparejador de la obra, propuesto también como testigo por la actora, ha explicado que tal certificación literalmente " ..ya recoge el total de la obra y no hay que sumar los 55.474,31 Euros del documento 9 no pudiéndose añadir el modificado que no es sino una explicación de variaciones efectuadas, pero que ya han sido facturadas por Espinosa Calleja SL, incluida en las certificaciones .." no hay duda de que nuevamente vuelve a acertar el juzgador de instancia, cuando respecto a esta reclamación declara que no hay prueba alguna que acredite que ese presupuesto modificado( doc. 9)constituya un exceso de obra ejecutada respecto de la contenida en la referida Certificación liquidatoria, o, dicho de otra manera, que esta certificación y el citado modificado contengan reclamaciones acumulativas.

-Y no ha de correr mejor suerte la reclamación de 16.990,36 Euros, por el concepto de retenciones pues la cantidad que por este concepto obtiene y fija la sentencia apelada, 7.036,26 Euros, tiene como base, el contenido de las trece certificaciones y retenciones efectivamente giradas y practicas entre las partes, y no cual interesadamente pretende la recurrente, unos datos y cifras (importes facturados, pagados o pendientes de pago) consignadas en un documento que además de haber sido unilateralmente redactado por ella carece del necesario soporte documental que pudiera avalar en exactitud y veracidad.

-Y finalmente, por lo que se refiere a la penalización por mora, nada cabe objetar a la decisión judicial que aplicar dicha penalización, ya que, efectivamente, la obra no fue concluida en el plazo pactado, que era el 13 de febrero de 2007. Según el contrato, (estipulación tercera), el plazo máximo de ejecución debía ser de 16 meses desde la firma del contrato (13 de octubre de 2005) y este plazo fue sobradamente rebasado, sin que la constructora, haya acreditado, carga procesal que la incumbía, la concurrencia de causas que justificaran dicho retraso y que no le fueran imputables. A este respecto basta ver los documentos y testimonios a que alude la sentencia apelada, (D. Pablo , D. Ricardo y D. Severino ). Reconoce el propio representante legal de Espinos Calleja y el Jefe de obra D Ricardo que cuando se entrega la vivienda faltaba parte de la urbanización, e incluso de los propios documentos aportados por la actora y las fechas consignadas en los mismos, doc. 12 y 18, se desprende o que algunas cuestiones como revestimientos de paredes y de urbanización no estaban concluidas a la citada fecha.

Es verdad que a lo largo de la obra se introdujeron algunas modificaciones pero sin que estas llegaran a tener el carácter sustancial y relevante que les atribuye la recurrente de modo que eran perfectamente subsumibles en el plazo pactado para la ejecución, según claramente se desprende de lo declarado por el aparejador y arquitecto de la obra.

Discrepa sin embargo esta Sala con la sentencia apelada, cuando toma como fecha de entrega y toma de posesión la señalada por los demandados, es decir, febrero de 2008 (326 días) pues el documento burofax a que estos se aluden, no sirve para acreditar tal extremo. Este simplemente documenta una reclamación de la actora dirigida a dichos demandados para que abonaran las cantidades pendientes y por contra la actora, ha aportado datos y elementos de prueba suficientemente acreditados (contratos de suministros, reportaje fotográfico testimonio del aparejador Sr. Pablo ), de que la entrega y efectiva ocupación de las viviendas se produjo meses antes, concretamente a finales del mes de septiembre de 2007. No se produjo pues un retraso tan prolongado como el fijado por la sentencia apelada, pues exclusivamente se extendíó, desde el 13 de marzo de 2007 hasta finales de septiembre de ese año, es decir, 201 días en lugar de los 326 computados, lo que a razón del módulo ponderado de 100 euros por día aplicado por el Juzgador, arroja como resultado una indemnización total por este concepto ascendente a la suma de 20.100 Euros inferior a la fijada por la sentencia apelada,( 32.600Euros) que por consiguiente modificamos en este pronunciamiento

Y finalmente por lo que se refiere a la reclamación de 16.501 Euros correspondientes a las facturas abonadas a Construcciones Alvanor S.L, no advertimos tampoco que el Juzgador haya incurrido en la equivocación valorativa que denuncia la recurrente. Pondera con buen sentido, la documental aportada y particularmente el documento obrante al folio 822 en que se describen estos trabajos, y el testimonio, que considera mas imparcial y cualificado, prestado por el aparejador de la obra Sr. Pablo , y llega a la conclusión razonable de que tales trabajos se corresponden con los que faltaban de ejecutar y que la actora, sin realizarlos, los ha cobrado, siendo por lo demás un hecho incontrovertido y en todo caso acreditado por el testimonio del representante legal de Construcciones Alvanor que dicha mercantil realizó las obras que se recogen en sus facturas y que estas fueron pagadas por los demandados. No ofrece la actora, al margen de una infundada descalificación de citado testigo olvidando que también fue propuesto por ella, ningún dato probatorio objetivo capaz de desvirtuar la imparcial y desapasionada apreciación judicial que por consiguiente debe ser mantenida en esta alzada.

Resulta así, tras compensar los créditos de una y otra parte, 15.098,69 Euros en favor de la actora y de 36.601 Euros (16.501+ 20.100 Euros)en favor de los demandados-reconvinientes, un saldo favorable a estos últimos de 21.502,31 Euros.

TERCERO. En mérito a lo expuesto estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos también en parte la sentencia de instancia en los términos que luego se dirá, sin hacer por ello especial pronunciamiento respecto de las costas originadas por esta Alzada ( artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación;

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de Abril de 2011 dictada en autos de Juicio Ordinario 1267/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Valladolid, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución con el único objeto de FIJAR EN 21.502.31 Euros la suma que la parte demandante, ESPÍNOSA CALLEJA S.L., debe abonar a Los demandados reconvincentes, DEJANDO SUBSISTENTES el resto de los pronunciamientos incluido el de costas, y no haciendo especial imposición de las costas originadas por esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Esta sentencia, atendida la cuantía del procedimiento es susceptible de recurso extraordinario de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.