Sentencia Civil Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 189/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00002/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 189/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 974/2009 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., representada por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, y MAVIAL RETURN, S.L., representada por la Procuradora Dña. María Elena Martín García, y de otra, como apelados DÑA. Ascension , D. Mariano , DÑA. Esmeralda , DÑA. Macarena , D. Salvador , DÑA. Sonsoles , DÑA. Ángeles , D. Jesús Luis , representados por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Dª Macarena ; D. Salvador ; Dª Ascension ; D. Mariano ; Dª Sonsoles ; Dª Esmeralda , D. Jesús Luis Y Dª Ángeles representada por la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra, contra MAVIAL RETUR SL, representado por la procuradora Dª Mª Elena Martin Garcia, y contra CAJA DE CASTILLA LA MANCHA, representada por el procurador D. Roberto Granizo Palomeque:

1º Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta y aportación suscrito por los demandantes y por Mavial Retar SL de fecha 27 de enero de 2005 por incumplimiento de la demandada.

2º Debo declarar y declaro que los demandantes son propietarios de los inmuebles que previamente al derribo eran y que se concreta en la actualidad en la cuota de participación que cada uno de ellos tienen en el solar.

3º Debo condenar y condeno a Mavial retar SL a abonar a los demandantes la cantidad de 239.025 euros, y a los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

4º Debo condenar y condeno a Caja Castilla La Mancha a entregar a los demandantes la suma de 600.000 euros y a los intereses legales desde el día de interposición de la demanda.

5º Con imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., y MAVIAL RETURN, S.L. se interpusieron respectivos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias que formularon oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 20 de diciembre de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento los actores ejercitan una acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad contra la entidad Mavial Retur S.L. y la entidad Caja de Castilla La Mancha; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los actores firmaron con la demandada el 27 de enero de 2005 un contrato de permuta y aportación por el cual los primeros, como propietarios de las viviendas y locales de la CALLE000 NUM000 de Madrid, entregaron sus propiedades a cambio de que la demandada derribara el edificio, construyera, y reintegrara uno nuevo de la misma superficie útil a cada uno de ellos. Según este relato en el que se reflejan las obligaciones de las partes y plazos convenidos, en fecha seis de julio de 2006 se aportó la licencia de demolición y se pactó por las partes el 22 de noviembre de ese año conceder los actores una prórroga de cuatro meses más para la ejecución al haber sido ocupado el edificio ilegalmente, debiendo haber estado terminado el edificio el 26 de noviembre de 2008, obteniéndose la licencia de obra el 9 de julio de 2008 y acordando los actores la resolución del contrato el 3 de diciembre de 2008 al no haberse hecho a esa fecha sino la demolición del edificio; a la resolución se opuso la demandada en fecha 5 de diciembre alegando haber sido ocupado el edificio y haber existido retrasos en la concesión de la licencia. De igual modo solicitada la ejecución del aval a Caja de Castilla La Mancha la misma se opuso alegando no haber existido incumplimiento de la avalada. Se solicita por ello la rescisión del contrato por incumplimiento de la demandada con condena a la Caja a abonar la cantidad de 600.000 euros más sus intereses desde el requerimiento hecho el 5 de marzo de 2009, y con condena a la otra demandada a abonar la suma de 239.025 euros al haberse fijado el total de la indemnización en 839.025 euros.

La Caja de Ahorros de Castilla La Mancha se opuso a la demanda señalando que no se habría acreditado el incumplimiento de la avalada Mavial Return S.L. que habría comunicado a la Caja la oposición a la ejecución del aval.

La entidad Mavial Return S.L. se opuso asimismo a la demanda manteniendo que ella sería también copropietaria del inmueble con una cuota del 40,817% siendo así que el inmueble estaría en estado de ruina aceptada por la comunidad; respecto del contrato suscrito se expresa que los actores habrían incumplido su obligación de entrega de los inmuebles libres de cargas y gravámenes siendo así que el piso de Dª Macarena estaría gravado con una hipoteca, aumentada aun después de la firma del contrato, por lo que no se elevó el contrato a escritura pública ni se cedió la posesión del inmueble; se alude a que la licencia de demolición se retrasó por cuestiones administrativas, prorrogándose el contrato cuatro meses más no por la ocupación, ocurrida después de la prórroga, sino por los retrasos consentidos por las partes, llevándose a cabo la demolición cuando se procedió al desalojo de quienes habían ocupado el inmueble el 26 de julio de 2007, y obteniéndose la licencia de edificación el 12 de junio de 2008. Se opone la parte a la indemnización pedida y a su cuantificación al no aceptarse el incumplimiento alegado, haciendo sus propios cálculos para concluir que lo que habría de cuantificarse es el coste de la obra que, con el porcentaje que tendrían los actores en la comunidad (28,78%) daría un importe de 171.473,82 euros que deberían minorarse en los gastos realizados por la demandada hasta un importe de 91.780,32 euros. Se solicita la íntegra desestimación de la demanda y liberación del aval.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y los preceptos aplicables al supuesto, examina la prueba practicada y concluye que la promotora demandada habría incumplido el contrato en cuanto a los plazos convenidos, por lo que estima íntegramente la demanda con imposición a los demandados de las costas causadas.

Recurre Mavial Return esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que se habría aplicado con error el artículo 1124 del CC toda vez que los actores no habrían cumplido con su obligación de entrega de la cosa, y en todo caso no lo habrían hecho libre de cargas como era lo convenido, incurriendo la juez en una errónea apreciación del contrato suscrito en cuanto a la obligación de realización de escritura pública para la entrega de las fincas a la demandada, lo que nunca tuvo lugar, y en todo caso no libre de cargas y gravámenes al estar gravada la finca NUM001 con una hipoteca constituida antes del contrato, no cancelada y aun ampliada posteriormente incluso tras la audiencia previa, haciendo la parte pormenorizada reseña del contrato suscrito y de sus cláusulas para insistir en que los actores no habrían cumplido su parte de la obligación de entregar en escritura pública los inmuebles libres de cargas y gravámenes, por lo que de acuerdo a la constante interpretación del artículo 1124 del CC no podrían pedir el cumplimiento de la contraria, estándose ante un contrato perfeccionado pero no consumado. En segundo lugar se impugna el importe de la indemnización otorgada y sobre la que se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia; en este punto se argumenta sobre el hecho de que los actores mantendrían la propiedad sobre el suelo, de modo que solo podrían reclamar por el vuelo o coste de la obra que recibirían, así como el hecho de que el edificio estaba declarado en ruina por lo que debían desalojar sus viviendas, por lo que lo pedido incurriría en el enriquecimiento injusto; la parte examina las cláusulas del contrato que prevén indemnizaciones, que no estima aplicables pero que darían un importe muy inferior al otorgado, 86.340 euros por la cláusula octava, o 121.394,04 euros por la aplicación de la novena; y finalmente se alega sobre el criterio de cuantificación reflejado en la contestación a la demanda y que tiene como origen el coste de la obra teniendo en cuenta el coste total acreditado y el porcentaje de los actores, con la minoración del importe de los gastos asumidos que serían necesarios para la comunidad. Se solicita por todo ello la desestimación de la demanda y subsidiariamente la resolución del contrato de permuta sin otros pronunciamientos por los recíprocos incumplimientos y sin condena en costas en cualquier caso dada las complejas circunstancias del supuesto.

También recurre el Banco de Castilla La Mancha manteniendo que el aval prestado no sería a primer requerimiento por lo que depende su ejecución del incumplimiento de la avalada, que estaría siendo discutido, solicitándose asimismo la no imposición de costas dada la naturaleza del aval y la postura defendida de buena fe en función de la postura de la avalada y a la espera de la decisión sobre la existencia o no de incumplimiento y su cuantificación.

La actora en el trámite conferido se opone a los recursos interpuestos rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Dado el resumen anteriormente expuesto son dos las cuestiones que constituyen el objeto del proceso y centran del debate de las partes, la primera el examen del incumplimiento de la demandada de las obligaciones contraídas en el contrato de fecha 27 de enero de 2005, denominado de permuta y aportación, y consiguientemente la decisión sobre la resolución de dicho contrato por este incumplimiento; y la segunda, que parte de la referida resolución, la indemnización procedente por los daños y perjuicios causados a los actores.

La primera cuestión ha sido estimada por la sentencia de instancia que al tiempo ha estimado íntegramente la reclamación formulada, y ambos extremos se recurren.

En cuanto a la resolución del contrato, aun cuando erróneamente se habla de rescisión en el suplico de la demanda sin que ello suponga alteración alguna de los hechos en que se funda la pretensión ni sea alteren las posibilidades de defensa de la parte demandada, la juzgadora refiere en el fundamento de derecho segundo una extensa cita jurisprudencial sobre las exigencias del artículo 1124 del CC , y es en el fundamento de derecho tercero donde aborda la valoración probatoria y determina los plazos incumplidos por la demandada ya desde la solicitud de la licencia de demolición y el hecho no discutido de que ni siquiera se habría iniciado la construcción pese al largo tiempo transcurrido para concluir el incumplimiento de la obligación y la procedencia de la resolución.

En este punto el extenso relato del recurso incide una y otra vez en la alegación de que la propia jurisprudencia invocada por la juez avalaría la decisión contraria a la acogida por la juzgadora, sobre la base de mantener que la parte actora no habría cumplido con su obligación y no podría por tanto alegar el incumplimiento de la demandada, y ello porque ni se habrían entregado las propiedades como era lo establecido mediante la oportuna escritura pública, ni tampoco se habría cumplido con la obligación de que las propiedades estuvieran libres de cargas y gravámenes toda vez que una de las fincas, la perteneciente a Dª Macarena , estaba gravada con una hipoteca que lejos de cancelarse tras la firma del contrato se habría ampliado.

Tiene razón la parte cuando señala que la juzgadora habría interpretado erróneamente el contrato en cuanto a la obligación de firma de escrituras públicas al confundir la escrituración del contrato de permuta y aportación con las escrituras que tendría que haber firmado la demandada para hacer entrega a cada propietario de su vivienda resultante en la nueva construcción; la primera escritura, que es la que no se llevó a cabo y que la demandada ahora apelante señala como cuestión que impide que se llevase a cabo la entrega de las propiedades, se contempla en la estipulación primera del contrato, folio 39, en tanto que la escritura a realizar para entrega de las viviendas una vez hecha la construcción se prevé en la estipulación novena (y undécima), folios 42 y 43. El error no obstante no es relevante ni permite alterar la decisión judicial, pues no afecta al incumplimiento en el que se sustenta la demanda que no es otro que la falta de construcción en el tiempo pactado, sin haberse siquiera empezado la obra más allá de la demolición a la fecha de la presentación de la demanda.

De hecho se preveía ciertamente en el contrato la elevación del mismo a escritura pública, a cargo de la promotora, y se vinculaba a ese momento la recepción por la demandada de las fincas, pero por causas que no se han explicitado no se llevó a cabo tal escritura, sin que pese a ello hubiese ningún problema entre las partes para la entrega de la finca por los actores que desalojaron sus viviendas, ni para las actuaciones de la demandada que solicitó la licencia de demolición, si bien de manera tardía, llevó a cabo dicha demolición, encargó el proyecto básico de ejecución y tramitó la licencia de edificación sin que en ningún momento conste requerimiento alguno o comunicación de ningún tipo para realizar la referida escritura; en estas condiciones pretender que como no se hizo la escritura, y por tanto se produjo la anómala circunstancia de que la propiedad de las fincas continuó a nombre de los propietarios, los actores no habrían cumplido y no podrían alegar el incumplimiento de la promotora, es desconocer el desarrollo de los acontecimientos en los que desde el desalojo la promotora ha realizado sus gestiones y actividades sin alegación alguna en contra, de manera que ha de entenderse que esa falta de escrituración y entrega jurídica de la propiedad fue consentida por las partes que sin duda, y ha de recordarse que la promotora debía asumir ese gasto, dejaron para más adelante el cumplimiento de esa obligación que a ambas afectaba, sin olvidar que una parte importante del inmueble pertenecía ya a la promotora en su condición de propietaria de varias fincas.

Incide también mucho la parte en el hecho de que una de las fincas estaba gravada con una hipoteca pese a hacer todos los propietarios constar que las fincas estaban libres de cargas y gravámenes; la juez razona sobre este hecho que el mismo no es excusa para el incumplimiento. De acuerdo a la nota aportada del Registro de la Propiedad, folios 447 y siguientes, la finca NUM001 tendría una hipoteca constituida el 28 de enero de 2002, que habría sido ampliada en su capital en fecha 28 de febrero de 2005, tras la firma del contrato que nos ocupa, y ampliada nuevamente en fecha 10 de junio de 2010; la explicaciones dadas por la testigo Dª Soledad, hija de la propietaria Dª Macarena carecieron de toda concreción y se limitaron a quitar importancia al importe de la hipoteca, pero en todo caso siendo cierto que la propiedad debía entregarse libre de cargas, no lo es menos que como señala la juez esta cuestión no tiene en este supuesto incidencia alguna en el incumplimiento de la demandada, pues ya hemos referido la falta de consecuencias de la falta de elevación a escritura pública del contrato, en un supuesto en el que se reconoce no solo el retraso en la obtención de la licencia de demolición y luego en la de edificación, sino en el que por encima incluso de ello no se ha iniciado la edificación, por lo que no parece que en estos términos pueda discutirse el incumplimiento que tampoco se observa afectado por la existencia de la hipoteca o de la falta de escrituración; de hecho en la contestación al requerimiento de resolución lo que se opone no es otra cosa que la justificación del retraso por la existencia de la ilegítima ocupación de la finca, y posteriormente por la dilación administrativa en la concesión de la licencia de edificación, siendo así que del examen de la documentación administrativa sobre la licencia de edificación, folios 392 y siguientes, se observa que la gran dilación se debió sobre todo a la necesidad de aportación de documentos por la parte hasta en dos ocasiones a requerimiento del Ayuntamiento.

Por todo ello la Sala estima adecuada en este punto la respuesta de instancia, y concluye como la juzgadora en el incumplimiento de la demandada que justifica la resolución del contrato.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones discutidas es la relativa a la cuantía en que se indemnizan los daños y perjuicios que se reclaman.

La parte actora ante el incumplimiento de la demandada opta por la resolución del contrato y el resarcimiento de los daños sufridos; la resolución determina la devolución de las recíprocas prestaciones, que en este caso carece de virtualidad toda vez que los actores no entregaron la propiedad de sus viviendas mediante las oportunas escrituras, de manera que en este punto el efecto de la resolución es la desvinculación del contrato.

Y puesto que se reclaman daños y perjuicios hay que acreditar los mismos.

Los actores alegan para fundar su pretensión que habrían visto 'frustrado su derecho a tener unos apartamentos en propiedad, además de no tener en la actualidad las viviendas/locales que en su día tenían, al haber sido derribados, sin que se haya procedido a realizar la nueva construcción...', y bajo esta premisa que indica cuál sería el daño sufrido se concreta como prudente la valoración que tiene en cuenta una valoración fiscal por metro cuadrado en la zona a la hora de adquirir una vivienda, a 2.750 euros por lo que se pide un total de 839.025 euros; opuesta la demandada a esta cuantificación proponiendo otras posibles y más ajustadas a su juicio a las circunstancias concurrentes, la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto extracta sobre el aval prestado por la entidad bancaria codemandada y concluye con la única alegación de considerar adecuado el método empleado por la actora 'es adecuado y proporcional ya que si hubieran sido construidas las viviendas ese sería el precio de las mismas..', conclusión que ya anticipamos no podemos compartir, pues ha de tenerse en cuenta que de ese modo los actores, que no habrían perdido su propiedad ni hecho inversión alguna se verían resarcidos con el precio de una vivienda nueva en la zona y además conservarían la propiedad de sus fincas que nunca pasaron a pertenecer a la demandada, solución que como es manifiesto no podemos admitir.

Hay que partir del hecho de que no se habría alegado perjuicio concreto alguno más allá de la expresión del daño consistente en la frustración de la expectativa que el contrato suponía de lograr una nueva vivienda, y en estas condiciones debe valorarse el hecho de que los actores únicamente entregaron la posesión de sus fincas para su demolición, sin llevar a cabo la escrituración a favor de la demandada y en un supuesto en el que el desalojo de aquellos que aun permanecían en las viviendas resultaba obligado por la situación de ruina de la finca según resulta sin duda alguna de la documentación aportada, folios 231 y siguientes y declaraciones de Dª Encarnación y Dª Ascension así como del arquitecto D. Felipe, al no haber hecho la comunidad las obras reiteradamente impuestas por la Administración y estar acordada la ejecución sustitutoria sin concreción de su coste ante la importancia de las obra a acometer.

En estas circunstancias la Sala estima como medio más adecuado de resarcir las expectativas frustradas, conservando los actores sus propiedades, acudir al propio contrato en aquella cláusula que mejor se acomoda al incumplimiento de la demandada, la octava, que prevé la indemnización de 300.000 euros a favor de los propietarios en el supuesto de que la demandada no obtuviera la licencia de edificación, pues aun cuando en el presente supuesto se obtuvo dicha licencia tal obtención tuvo lugar de manera muy tardía y en claro incumplimiento de las obligaciones contraídas; como quiera que la misma demandada era también propietaria, además de promotora cesionaria, pues Dª Encarnación intervino en el contrato en esa doble condición, se estima procedente reducir la indemnización en función de la real participación de cada finca en los elementos comunes según el contrato, pues esa es la cifra que nos otorga mayor seguridad, sin que sea admisible fijar esa cuota en el proyecto de edificación pues no ha llevado a cabo el mismo, de manera que (s.e.u.o.) la cuota que correspondería a los actores en su conjunto sería de un 60,183%, lo que respecto de la cantidad de 300.000 euros supone un total de 185.490 euros, cantidad que se estima adecuada compensación de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes.

En este punto ha de estimarse por tanto el recurso y reducirse lo otorgado a la cantidad referida.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada Mavial Return, determina asimismo la parcial estimación del recurso de la entidad Banco de Castilla La Mancha, sin otras consideraciones que indicar la razón que asiste a la parte al mantener que el aval suscrito no era a primer requerimiento, como con error reseña la sentencia de instancia, de manera que acreditado el incumplimiento de la avalada es procedente la condena si bien limitada al importe de indemnización ahora fijado, y sin declaración sobre las costas causadas dada la parcial estimación de la demanda interpuesta.

QUINTO.- La parcial estimación de la demanda y de los recursos determina que no se haga imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por MAVIAL RETUR S.L. y por BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil once , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Seis de Madrid, revocamos en parte dicha resolución y por la presente estimando en parte la demanda interpuesta reducimos la indemnización otorgada en la resolución a favor de los actores en la suma de 185.000 euros, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, e intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, cantidad que habrá de ser abonada solidariamente por los demandados, Banco de Castilla La Mancha con cargo al aval suscrito, confirmando la sentencia en lo demás, y sin declaración de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.