Sentencia Civil Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 163/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00002/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 163 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1556/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 163/2012, en los que aparece como parte apelante D. Eleuterio , representado por la procuradora Dña. MARÍA ÁNGELES ALMANSA SANZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS CORELL BADÍA, y como apelada FRINVER PARTICIPACIONES, S.L., representada por la procuradora Dña. REYES VIRGINIA GARCÍA DE PALMA, y asistida por el Letrado D. IGNACIO DIEGO CARRILLO DE ALBORNOZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la mercantil FRINVER PARTICIPACIONES, S.L., contra D. Eleuterio , declaro el incumplimiento contractual en el que ha incurrido la parte demandada, al no conseguir los suelos a los que se había comprometido en virtud del Acuerdo de Socios suscrito, ni haber podido sustituirlos, y condeno a la demandada a restituir a la mercantil FRINVER PROMOTIONS, S.A. el importe del canon por ésta aportado al Royal Excelcior Mouscron, que asciende a 1.400.000 euros, más el interés legal de demora del año 2007, con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Eleuterio , al que se opuso la parte apelada FRINVER PARTICIPACIONES, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Frinver Participaciones, S.L. (Frinver), contra don Eleuterio pretendía la condena del demandado al pago de 1.400.000 €, relatando que en fecha 31 de Julio de 2007, Frinver y Atrio Proyectos Comerciales, S.L. (Atrio), esta última participada por el demandado, constituyeron la mercantil de nacionalidad belga Frinver Promotions, S.A. (Promotions), y en la propia fecha se firmó documento con intervención de Atrio, Frinver y don Eleuterio en cuya virtud este último se comprometió a 'gestionar y tramitar su adquisición hasta la consecución del objetivo global consistente en la adquisición de suelos que permitan, en su conjunto, la construcción de, al menos, 223.470 m2 construidos y cuyo precio de adquisición en su conjunto no supere los 11.602.223 €, antes de gastos e impuestos'. Al mismo tiempo, Promotions se comprometió con don Eleuterio , presidente del equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron, a patrocinar dicho equipo, por cuyo concepto llegó a pagar 1.400.000 €. Ese pago representaba la contraprestación a la gestión realizada por don Eleuterio para que Promotions adquiriese el expresado suelo edificable. Se pactó asimismo que, para el caso de que don Eleuterio no consiguiera el objetivo pactado, restituiría a Promotions el importe del patrocinio que esta entidad hubiera satisfecho al expresado equipo de fútbol, con el interés legal de demora español publicado para el año 2007. Terminaba suplicando la declaración del incumplimiento contractual en que ha incurrido el demandado, al no conseguir los suelos a los que se había comprometido en virtud del Acuerdo de Socios, ni haber podido sustituirlos, así como la condena del demandado a restituir a Frinver Promotions, S.A., el importe del canon por ésta aportado al Royal Excelsior Mouscron, y que asciende a 1.400.000 €, importe que habrá de ser actualizado financieramente al tipo de interés legal de demora español publicado para el 2007. Con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia declara probado que el 4 de Julio de 2007 las partes suscribieron un Acuerdo Marco en el que se estableció como objetivo la celebración de un contrato de patrocinio para el equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron, cuyo Presidente era don Eleuterio , y la adquisición de suelo en la región de Mouscron o en cualquier otro territorio belga para su desarrollo y promoción inmobiliaria, suficiente para la promoción de 2000 viviendas, diferenciando dos categorías de suelo, la categoría A, propiedad del equipo de fútbol, de su presidente o de IEG (Intercomunal de Estudio y Gestión), y la categoría B integrada por cualquier otro suelo, diferenciando los precios de una y otra categorías. Don Eleuterio se comprometió a gestionar y tramitar el proceso de adquisición de los suelos, con una comisión de éxito del 3% sobre el beneficio obtenido los tres primeros años. Que el 31 de Julio de 2007 Frinver y Atrio (ésta participada por el demandado), constituyeron la mercantil Promotions, y además concertaron en esa misma fecha un Acuerdo de Socios en el que establecieron como objetivo la adquisición de suelo en la región de Mouscron, o en su defecto en otro territorio belga, para su desarrollo y promoción inmobiliaria, comprometiéndose de otro lado a patrocinar el equipo de fútbol antes citado, precisando que el suelo en cuestión había de permitir la construcción de al menos 223.470 m2, y su precio de adquisición no había de superar 11.601.223 € antes de gastos e impuestos. La cláusula quinta alude a haberse suscrito un contrato de patrocinio para la aportación económica de cinco millones de euros al club de fútbol, comenzando con 700.000 € el segundo semestre de 2007 y otra cantidad igual en el primer semestre de 2008, que fueron efectivamente entregados. Tal contrato de patrocinio, con duración de cuatro años, podría ser rescindido anualmente de modo unilateral por Frinver, con preaviso de tres meses, por el incumplimiento de los objetivos de compra del suelo, y sin indemnización alguna para la otra parte. Las partes suscribieron tres contratos, todos ellos el 1 de Agosto de 2007: por el primero, la sociedad Challenger SPRL, representada por don Eleuterio , cedía a Promotions los derechos sobre tres edificios sitos en Mouscron, quedando esa cesión sujeta a una triple condición suspensiva sobre volumen edificable, levantamiento de cargas y pago del precio. Por el segundo, se establecía una opción de compra sobre tres edificios en la misma localidad, también bajo condiciones suspensivas a cumplir en seis meses. Por el tercero se cedieron los derechos que don Eleuterio ostentaba sobre el inmueble Arcadys, y sobre un terreno, ambos en Mouscron. El propietario de esos terrenos era la corporación municipal de Mouscron, que los había vendido a don Eleuterio con posibilidad de cesión a tercero en plazo máximo de cuatro meses desde el 3 de Abril de 2006 y bajo condición suspensiva. Sobre esos presupuestos, y sin haber prosperado ninguna de dichas operaciones, se declara probado que el objetivo de construcción no se ha conseguido, y que las gestiones del demandado no han propiciado la finalidad pactada. De los contratos que el demandado reconoce haber concertado se desprende tal incumplimiento, así como del Acta de la Reunión celebrada el 4 de Marzo de 2008, cuyo punto tercero, bajo la rúbrica de 'Revisión del contrato de patrocinio con el Royal Excelsior de Mouscron' señala que el Consejo manifiesta que se ha pagado 1.400.000 € por el patrocinio, y sin embargo no se han conseguido los metros cuadrados de edificabilidad equivalentes a dicha anualidad, ni la calidad de los suelos acordada, constando que don Eleuterio reconoce ese incumplimiento, y ofrece la solución de posponer pagos futuros de patrocinio hasta que no sean conseguidos los metros cuadrados edificables aptos, o rentabilidad equivalente, que equilibre la esponsorización. En la siguiente reunión del Consejo, de 1 de Abril de 2008, don Eleuterio manifestó su disconformidad con el contenido del acta anterior, y por ello se acordó que él mismo corregiría o adaptaría dicho Acta, presentando su propio borrador, circunstancia que no cumplió, pues no volvió a asistir a las reuniones del Consejo, con dejación de sus obligaciones sociales. En consecuencia, dio por bueno el contenido del acta al no presentar borrador de rectificación, y no impugnar los acuerdos sociales con los que discrepaba, y por el contrario se desentendió de sus obligaciones, tanto contractuales como societarias. Por todo lo cual, se estima íntegramente la demanda, declarando el incumplimiento contractual del demandado al no conseguir los suelos a que se había comprometido en el Acuerdo de Socios, ni haber podido sustituirlos, condenando a don Eleuterio a restituir a Frinver Promotions, S.A. el importe del canon por ésta aportado al Royal Excelsior Mouscron, que asciende a 1.400.000 €, más el interés legal de demora del año 2007, con expresa condena en costas.

TERCERO.-Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación don Eleuterio , alegando en primer lugar que la sentencia adolece de falta de exhaustividad, pues entre las partes se generó un complejo entramado de derechos y obligaciones derivado de los distintos contratos celebrados, pese a lo que la sentencia no analiza la naturaleza jurídica del acuerdo de socios, y aplica su cláusula 5.2.1.1. mediante la simple remisión a los arts. 1124 y 1281 Cc ., simplificando la controversia y desdeñando cualquier otro criterio interpretativo. Que incurre en falta de rigor, pues analiza el contenido del Acta del Consejo de 4 de Marzo de 2008, y la posterior actuación de Don Eleuterio , a la luz de la legislación española, cuando resulta de aplicación la legislación belga, notablemente diferente de la anterior según reconoce la propia parte demandante.

Se denuncia igualmente la falta de congruencia interna de la sentencia, pues en sus razonamientos jurídicos se dice procedente la resolución del Acuerdo de Socios por razón del incumplimiento del demandado y el restablecimiento de la situación jurídica de las partes anterior a su firma, para luego imponer un fallo que se limita a cumplir una pena prevista en la cláusula 5.2.1.1. que se pactó con carácter sancionador, y no resolutivo.

Reitera el apelante que la sentencia incurre en error en la aplicación del Derecho a propósito de la naturaleza jurídica del acuerdo de socios, pues lo califica como contrato de opción, calificación que resulta absurda. Que en realidad se trata de un contrato atípico mixto que comprende un acuerdo de socios, un acuerdo marco de intenciones y bases y un arrendamiento de servicios.

Alega asimismo error en la aplicación del derecho sobre la naturaleza, extensión y alcance de las obligaciones del recurrente, así como de su plazo de cumplimiento. En cuanto a las obligaciones del recurrente, se dicen erróneamente interpretadas y definidas en la sentencia, pues en realidad el Acuerdo Marco previene que los litigantes 'colaborarán' en la adquisición de los suelos, y que don Eleuterio se compromete a 'gestionar y tramitar' el proceso de adquisición de los suelos hasta la consecución del objetivo marcado de adquisición del terreno, en tanto que el Acuerdo de Socios declara que don Eleuterio se compromete a 'gestionar y tramitar' la adquisición de suelos hasta la consecución del objetivo global..., todo lo cual implica que el compromiso del apelante consiste en 'facilitar', y no en garantizar la adquisición de los terrenos, como equivocadamente se afirma en la sentencia. Que el recurrente no podía garantizar el éxito de sus servicios, los cuales dependen de la voluntad de terceros, significadamente de la sociedad Promotions, que no estaba obligada a la compra de los terrenos, y de hecho podía rechazarlos impune y caprichosamente. Que el pacto se cumplía presentando cualesquiera suelos con los ratios de edificabilidad pactados, pero sin necesidad de conseguir los certificados urbanísticos, y que el propio contrato contemplaba que, en su defecto, el apelante cumplía mediante la presentación de suelos sustitutos.

En cuanto a la aplicación del plazo de cumplimiento de la obligación, el Acuerdo de Socios dispone que se mantendrá en vigor hasta el 31 de Julio de 2011 o hasta la consecución de los objetivos, en tanto que el párrafo segundo de la estipulación 5.2.1.1. dice que la sustitución habrá de ser facilitada por el demandado en plazo no superior a seis meses. Al no definirse el momento inicial para computar ese plazo de seis meses, debe entenderse que se inicia el 31 de Julio de 2011, por lo que la sustitución podría darse hasta el 31 de Enero de 2012.

Se denuncia error en la aplicación del derecho sobre la naturaleza, extensión y alcance de las obligaciones de la recurrida. Que la sentencia declara que Frinver cumplió con su obligación de patrocinio en 1.400.000 €, cuando en realidad quien asumió y cumplió esa obligación no fue la demandante, sino Promotions, y que además se trata de una obligación complementaria o secundaria, nunca la principal. Que la obligación de Frinver consistía en colaborar en la gestión y adquisición de suelos para la consecución de un objetivo global, encargando un proyecto de arquitectura y presentando solicitud de licencias y permisos de edificación, obligaciones que ha incumplido.

Error de derecho indebida por aplicación del art. 1124 Cc . La sentencia equivocadamente declara que 'resulta procedente la resolución contractual'. Que de ser así, el juzgador debió haber concedido un plazo al apelante para el cumplimiento del contrato, de conformidad con el párrafo tercero del art. 1124 Cc .

Error en la aplicación de los arts. 1281 ss. Cc ., al interpretar la cláusula 5.2.1.1. Que no cabe recurrir a la interpretación literal a propósito de la cláusula 5.2.1.1., pues no resulta clara en sus términos, y debió por tanto atenderse a los criterios reflejados en los artículos siguientes, valorando la verdadera intención de los contratantes, evidenciada a través de los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato (art. 1282). Que las dudas se plantean en aspectos tales como el plazo fijado al recurrente para la sustitución de los terrenos, o la determinación de a qué terrenos se hace referencia, si a los propios del objetivo global o a los correspondientes a la primera fase.

Error en la aplicación del derecho sobre la carga de la prueba, y en la valoración de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el demandado. Que la sentencia infringe los principios sobre distribución de la carga de la prueba, con invocación del art. 217.3 L.E.c . Que se declara erróneamente probado que el demandado no ha cumplido con las obligaciones asumidas en el contrato, y destaca que la actora no ha llegado a solicitar ni una sola licencia de edificación, ni ha comprobado la edificabilidad de los suelos. Asimismo, mucho antes del vencimiento previsto en el contrato, Frinver abandonó la inversión en territorio belga.

Error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandante, e indirectamente de las obligaciones de Promotions.

Error en la valoración de la prueba sobre aplicación de la cláusula penal. Que tiene la naturaleza de cláusula penal el pacto alcanzado sobre la obligación del demandado de restituir a Promotions el importe del canon por ésta aportado como patrocinio para el club de fútbol. Que en todo caso procedería la moderación de la cláusula penal por los incumplimientos contractuales imputables a la otra parte.

CUARTO.-El reproche sobre falta de exhaustividad de la sentencia se fundamenta en una pretendida complejidad de los pactos alcanzados entre las partes mediante la intervención de distintos sujetos de derecho, pero el apelante omite concretar qué aspectos relevantes del debate han sido omitidos en la fundamentación de dicha resolución. Se trata, por ello, de un reproche vacío de contenido.

Por lo que ahora interesa, los únicos pactos relevantes concertados entre las partes, al margen de otros instrumentales o ejecutivos (como la constitución de Promotions o los orientados a la adquisición de los terrenos), se reducen a una parte de los reflejados en el Acuerdo Marco de 4 de Junio de 2007, y en el Acuerdo de Socios de 31 de Julio de 2007. En realidad, sólo debe atenderse a este último, en cuanto concreta y materializa las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco, sin separarse del mismo. Respecto de ese Acuerdo de Socios de 31 de Julio, resultaría gratuito e innecesario un examen exhaustivo de su contenido y naturaleza jurídica, que debe centrarse exclusivamente en los aspectos de hecho y de derecho alusivos a las cuestiones controvertidas que conduzcan a fundamentar el fallo ( art. 209.3º L.E.c .) Lo que en este caso equivale a definir el contenido y alcance de las obligaciones asumidas por Don Eleuterio como contraprestación del pago cuya restitución se reclama en la demanda (es decir, como, contraprestación del importe de 1.400.000 € entregado por Promotions al Royal Excelsior Mouscron), evaluar si aquellas obligaciones han sido o no cumplidas, y determinar si, en su caso, tal incumplimiento lleva asociada la obligación para el demandado de restituir a Promotions esa suma de 1.400.000 €. Ese planteamiento no excluye otros aspectos relacionados, tales como el incumplimiento obligacional que el apelante imputa a Frinver como causa de no alcanzarse los objetivos pactados, pero no significa atribuir trascendencia a cualesquiera cuestiones suscitadas con motivo de la relación entre las partes, como sucede con frecuencia en las alegaciones del recurso.

Las cláusulas del Acuerdo de Socios discutidas en el recurso son las siguientes:

- 5.2.1. 'Don Eleuterio se compromete a gestionar y tramitar hasta la consecución del objetivo global consistente en la adquisición de suelos que permitan, en su conjunto, la construcción de al menos 223.470 m2 construidos y cuyo precio de adquisición, en su conjunto, no supere los 11.601.223 €, antes de gastos e impuestos'.

Como Primera Fase del objetivo global, don Eleuterio facilitará la adquisición por parte de Frinver Promotions de varios inmuebles concretos sobre los que se pretende firmar contratos de opción de compra con condición suspensiva.

Los suelos correspondientes a la Primera Fase del objetivo global habrán de permitir, en su conjunto, la construcción de al menos 33.241 m2. El precio de adquisición de estos suelos, en su conjunto, no habrá de superar los 2.386.250 €, antes de gastos e impuestos'

- 5.2.1.1. 'Incumplimiento: En el caso de que don Eleuterio no consiga los suelos descritos en la cláusula 5.2.2. o consiguiendo los mismos éstos no cumplan con las condiciones impuestas en la cláusula 5.2.3., éste se obliga a su sustitución, facilitando a Frinver Promotions otros suelos con capacidad edificable de igual o superior superficie por igual o menor precio que los primeros'.

'La sustitución referida en la presente cláusula habrá de ser facilitada por don don Eleuterio en un plazo no superior a seis (6) meses. En el caso de que se supere dicho plazo sin haber facilitado suelos sustitutos válidos para la consecución de la primera fase del objetivo global, y habiendo aportado Frinver Promotions la totalidad o parte del canon acordado como patrocinio en la cláusula 5.3 del presente contrato, don Eleuterio quedará obligado a restituir a Frinver Promotions el importe del canon por ésta aportado actualizado financieramente al tipo de interés legal de demora español publicado para el 2007'.

QUINTO.-La determinación de la naturaleza jurídica del Acuerdo de Socios celebrado el 31 de Julio de 2007 sólo es relevante en aquellos aspectos que presenten trascendencia para la resolución del litigio. Resulta evidente que se trata de un contrato atípico y complejo, integrado por distintas figuras, y que, en lo que ahora interesa, hace soportar a don Eleuterio las obligaciones definidas en su cláusula quinta, a cuyo tenor 'se compromete a gestionar y tramitar su adquisición hasta la consecución del objetivo global consistente en la adquisición de suelos que permitan, en su conjunto, la construcción de al menos 223.470 m2 construidos y cuyo precio de adquisición en su conjunto, no supere 11.601.223 €, antes de gastos e impuestos', con una Primera Fase que permita la construcción de, al menos, 33.241 m2, con precio inferior a 2.386.250 €. Añade que, para el caso de que don Eleuterio no consiga los expresados suelos, o consiguiéndolos no cumplan las condiciones impuestas, se obliga a su sustitución en plazo de seis meses, por otros suelos con capacidad edificable igual o superior, o a menor precio que los primeros.

No es cierto que la sentencia apelada califique el Acuerdo de Socios como un contrato de opción. Sucede que en el tercer fundamento de derecho de la sentencia, para ilustrar la doctrina relativa a los efectos del incumplimiento de los contratos, y a la facultad resolutoria tácita en las obligaciones recíprocas ( art. 1124 Cc .), se transcribe una Sentencia del Tribunal Supremo que expone esa doctrina con referencia, concretamente, a un contrato de opción de compra. Pero lo único que pretende traerse a colación con esa cita jurisprudencial es el tratamiento general y efectos del incumplimiento, aplicable a toda clase de obligaciones y contratos, siendo intrascendente que se exponga en torno a un contrato de opción. De ello no cabe deducir que en la sentencia se califique el Acuerdo de socios como contrato de opción.

Tal como declara la sentencia apelada, para definir la naturaleza jurídica del Acuerdo de Socios debe estarse a lo dispuesto en el art. 1281, párrafo primero, Cc ., pues la redacción de sus cláusulas es clara y comprensible, y no presenta dificultad interpretativa alguna, debiendo estarse al significado gramatical de sus términos. En tales supuestos, la norma interpretativa del art. 1281 párrafo primero Cc . es imperativa y preferente, y excluye la aplicación de los preceptos subsiguientes del mismo texto.

Pues bien, dentro del contrato atípico y complejo representado por el Acuerdo de Socios, la obligación descrita contraída por don Eleuterio no es propia de un arrendamiento de servicios, sino de un contrato de arrendamiento de obra, en cuanto entraña y compromete la consecución de un resultado, consistente en la adquisición de suelos dotados de un determinado volumen de edificabilidad y con un límite máximo de precio.

La diferencia entre una y otra figura se encuentra claramente establecida en reiterada doctrina jurisprudencial, como es el caso de la S. T.S. 19.Ene.2005 , cuando explica que 'en el artículo 1544 del Código Civil se recogen dos contratos distintos: el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicios. En el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado ( sentencia de 13 de marzo de 1997 ) y en el arrendamiento de servicios a una actividad independiente del resultado ( sentencia de 3 de noviembre de 1983 ); o la S. T.S. 10.Jun.1975 , al declarar que 'de los diferentes criterios ideados por la doctrina para distinguir el arrendamiento de servicios del de obra, el que goza de mayor predicamento y el aceptado por este Tribunal (sentencia, entre otras, de 4 de febrero de 1950 ), radica en el objeto inmediato de la obligación del arrendador, de manera que si éste se obliga a la prestación de servicios o de trabajo o de una actividad en sí misma, no del resultado que aquella prestación produce, el arrendamiento es de servicios y, en cambio, si se obliga a la prestación de un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, el arrendamiento es de obra'.

En este caso los términos empleados para definir los deberes asumidos por Don Eleuterio , tales como 'tramitar' o 'gestionar', en absoluto inducen a error sobre el alcance de su deber, que no sólo conlleva desplegar la actividad tendente a la consecución de los terrenos, sino que incluye la obtención del resultado de conseguir tales terrenos, ponerlos a disposición de la contraparte posibilitando su efectiva adquisición por ésta. Lo que significa que no queda cumplida la obligación mediante el simple despliegue de la actividad con la debida diligencia, sino que no se tiene por cumplida de no alcanzarse el resultado de conseguir efectivamente los terrenos. A mayor abundamiento, tanto en la rúbrica del clausulado, como a lo largo del mismo, el Acuerdo de Socios utiliza la expresión de 'objetivo' global u objetivos a alcanzar, lo que nuevamente equivale a la consecución de un resultado.

No puede negarse, como apunta el apelante, que la perfección y consumación de la compraventa de terrenos depende de factores ajenos a la voluntad o a la actuación de don Eleuterio , especialmente por requerir de la voluntad concurrente de Promotions en la perfección y consumación de las compraventas. Pero esa circunstancia no empaña el alcance de la obligación (de resultado) contraída por el apelante, que se tiene por cumplida con la efectiva y real puesta a disposición de la adquirente de suelos con las características pactadas de edificabilidad y precio, en disposición inmediata de perfeccionar y consumar su compra, sin condiciones ni trabas. Si efectivamente sucediera que la compradora, arbitraria e infundadamente, no perfeccionara o consumara la adquisición de los terrenos ajustados a las condiciones pactadas, ello no impediría tener por cumplida la obligación contraída por don Eleuterio , habida cuenta que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 Cc .), pero esa eventualidad no ha quedado acreditada, ni existen siquiera indicios de que se haya producido.

Se trata de una elucubración gratuita, habida cuenta que Promotions, el día 1 de Agosto de 2007, suscribió efectivamente tres contratos de opción de compra correspondientes a la Primera Fase y resultantes de la gestión desplegada por don Eleuterio , si bien no llegó a alcanzarse el objetivo de perfeccionar las compraventas por incumplirse los presupuestos a que se encontrabas supeditadas. No porque Promotions rehusara la compra de terrenos en las condiciones pactadas. A mayor abundamiento, no consta que los terrenos cumplieran con la edificabilidad y precio convenidos.

Las obligaciones asumidas por don Eleuterio en el marco de la Primera Fase, dentro del objetivo final, resultaron incumplidas por frustrarse los tres contratos de opción de compra, sujetos a condición suspensiva, suscritos sobre los inmuebles denominados Supermercado, Moulin Val y Arcadys. Sin que, posteriormente, el demandado cumpliera tampoco con la sustitución de esos inmuebles por otros diferentes ajustados a las condiciones pactadas.

En los tres contratos expresados, actuó como firmante para la cesión de los inmuebles el propio demandado, don Eleuterio , actuando en los dos primeros en representación de sendas mercantiles (de Challenger como gerente, y del club Royal Excelsior Mouscron), y en el tercero en su propio nombre, en todos los casos, como queda dicho, sujetándose la transmisión a sendas condiciones suspensivas. Y no niega el demandado que tales condiciones no llegaran a cumplirse, con lo que los inmuebles nunca estuvieron en condiciones de ser adquiridos por Promotions.

No sólo por la apariencia evidente y objetiva de ese incumplimiento, sino igualmente en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, es el demandado el encargado de acreditar que los terrenos se ajustaban a las condiciones pactadas, o que no llegaron cumplirse las condiciones suspensivas por motivos ajenos a su voluntad o control. Así resulta del art. 217.3 y 6 L.E.c . El demandado, que introduce en el debate procesal la afirmación de haber procurado la adquisición de terrenos con determinado volumen de edificabilidad y precio, debe acreditar que se ajustaban a dichos requisitos. Máxime cuando actuaba como cedente en los contratos, bien en representación de sociedades en cuya gestión intervenía, bien en su propio nombre, desde cuya posición, privilegiada además por su condición reconocida de 'conocedor del sector inmobiliario de la región de Mouscron' y 'con amplia experiencia en dicho ramo', disponía de plena facilidad y proximidad con la fuente de la prueba, para demostrar cumplidamente los volúmenes de edificabilidad y precios de los referidos inmuebles. Cuestiones que, sin embargo, no han quedado probadas.

Tampoco se ha justificado la puesta a disposición inmediata y sin trabas de otros inmuebles en sustitución de los anteriores, ni cumplen esa condición las simples referencias, documentadas o no, a determinados inmuebles, aplicándose al respecto el mismo razonamiento en torno al art. 217.6 L.E.c .

SEXTO.-Dentro del resultado comprometido, y en concreto de la citada Primera Fase, referente a la consecución de suelos que permitieran la construcción de, al menos, 33.421 m2, con un precio no superior a 2.386.250 €, se añadía el pacto de que, caso de no lograrlo el demandante se comprometía a sustituirlos en un plazo de seis meses, y en su defecto a restituir a Promotions el importe del canon aportado al club de fútbol. El apelante atribuye a Promotions la imposibilidad de alcanzar ese resultado, como consecuencia de la actuación desplegada por esta entidad en el curso de ejecución del Acuerdo de Socios.

Resulta inútil debatir si Promotions pretende exigir a don Eleuterio , infundadamente y sin base contractual, la obtención de certificados administrativos sobre edificabilidad de los suelos propuestos para su compra. Tampoco consta que la comprobación del volumen de edificabilidad no pueda realizarse por distintas vías, sin necesidad de obtener materialmente un certificado administrativo.

En definitiva, la emisión de esos certificados es cuestión posterior a la que ahora se discute. El incumplimiento que se imputa al demandado consiste en no haber proporcionado inmuebles aptos para su adquisición no condicionada, y que reunieran las características de edificabilidad y precio pactadas. Si efectivamente don Eleuterio adujera haber procurado tales terrenos, a falta de certificado de edificabilidad, habría de discernirse si la obtención del mismo incumbe a uno u otro litigante. Pero el incumplimiento contractual que se debate e imputa a don Eleuterio es previo, y consiste en la no obtención de los inmuebles pactados.

Se rechaza, por no probado, el argumento de que, para conocer el volumen de edificabilidad del suelo, sea necesario algún requisito o condición previos tales como ostentar el dominio del suelo o solicitar una licencia de construcción. Si realmente existe algún condicionante al efecto derivado de la legislación belga, debió acreditarlo así la parte demandada, que es quien introduce ese hecho en el debate procesal, y habida cuenta que a tenor del art. 281 L.E.c . el Derecho extranjero es objeto de prueba (en este caso el derecho urbanístico belga), de forma que su contenido y vigencia deberán ser probados por la parte que lo alega.

SÉPTIMO.-En lo que respecta al plazo de cumplimiento de la obligación asumida por don Eleuterio a que se refiere la estipulación 5.2.1.1., se establece para el supuesto de que aquél no cumpla los objetivos correspondientes a la Primera Fase del contrato, en cuyo caso se le permite la sustitución de los terrenos en los términos pactados dentro de un plazo no superior a seis meses. Al no especificarse el dies a quopara el cómputo, interpreta el apelante que debe iniciarse coincidiendo con el término final de vigencia del contrato, es decir, el día 31 de Julio de 2011, lo que significa que conserva esa facultad de sustituir los terrenos hasta el 31 de Enero de 2012.

El planteamiento no puede acogerse, pues de la lectura del contrato resulta que ese plazo de seis meses se otorga para el supuesto de no alcanzarse el objetivo de conseguir los terrenos adecuados, lo que implica que el cómputo del plazo comienza una vez frustrado el objetivo pactado. Así resulta de la cláusula 5.2.1.1., que obliga a la sustitución de terrenos 'en el caso de que don Eleuterio no consiga los suelos (...)', o consiguiéndolos estos no cumplan las condiciones pactadas, de donde se sigue que la obligación de sustitución, a cumplir en seis meses, deviene exigible desde el mismo momento en que se constate la imposibilidad de conseguir los terrenos de la Primera Fase, o los mismos incumplieran las premisas pactadas. Esa imposibilidad se constató precisamente cuando quedó resuelto el primero de los contratos de opción de compra englobados en la Primera Fase, con efectos al día 21 de Julio de 2008, pues con aquella incidencia se constataba el incumplimiento del compromiso del demandado, es decir, la adquisición de terrenos con volumen edificable de 33.241 m2 y precio inferior a 2.386.250 €. A partir de ese momento, don Eleuterio contaba con seis meses para sustituir el terreno perdido por otro equiparable, o en su defecto había de satisfacer a Promotions la cantidad reclamada en la demanda.

NOVENO.-Respecto de la posición adoptada por don Eleuterio ante el contenido del Acta del Acta del Consejo de 4 de Marzo de 2008, es cierto que en la sentencia se valora esa actuación como factor demostrativo del incumplimiento contractual (más bien, como reconocimiento por el demandado de dicho incumplimiento), e igualmente que aquella posición o actuación debe valorarse a la luz de la legislación belga en materia de sociedades, vista la nacionalidad de la sociedad Promotions, en cuyo seno se celebraron las Juntas del Consejo de Administración. Pero no se aprecia desacierto en los razonamientos de la sentencia. De un lado, no puede ignorarse que la pasividad que se imputa a Don Eleuterio en relación con ese Acta del Consejo de 4 de Marzo de 2008 no es el único factor, ni siquiera el decisivo, demostrativo del incumplimiento de las obligaciones asumidas por aquél. De otro lado, el fundamento de derecho quinto de la sentencia, al valorar la pasividad de don Eleuterio , no se refiere específicamente a omitir el ejercicio de determinada acción judicial, o a la dejación de algún derecho o actuación singulares en el seno de la sociedad, que efectivamente habrían de ajustarse a la legislación belga. Lo que se pone de manifiesto es la pasividad absoluta de don Eleuterio una vez celebrada esa Junta, evidenciada en todos los frentes: así, pese a reconocerse en la posterior Junta el derecho del demandado a rectificar el Acta de 4 de Marzo de 2008 en lo que respecta a su propio incumplimiento contractual, aquél nunca hace uso de esa rectificación, ni tan siquiera asiste a las Juntas (lo que efectivamente puede ser un derecho, no obligación, pero revela una clara pasividad), ni despliega actuación alguna de disconformidad o impugnación en el seno de la sociedad (por cualquier vía que otorgue la legislación belga), ni ejercita acción de impugnación frente a la sociedad (igualmente ajustada a la legislación belga). En definitiva, sean cuales fueren las actuaciones (sociales, extrajudiciales o judiciales) que la legislación mercantil belga otorgue a los socios en supuestos de discrepancia, lo cierto es que don Eleuterio no desplegó ninguna de esas actuaciones frente al contenido del acta de 4 de Marzo de 2008, donde se deja constancia del incumplimiento de los objetivos pactados en el Acuerdo de Socios, por no haber proporcionado los suelos previstos con el volumen de edificabilidad y precio convenidos.

DÉCIMO.-No se aprecia contradicción, ni falta de congruencia interna, en la fundamentación de la sentencia, en relación con la pretendida declaración de resolución del Acuerdo de Socios que se dice recogida en sus razonamientos y no llevada a la parte dispositiva. Es cierto que en los fundamentos jurídicos de la sentencia se cita doctrina jurisprudencial relativa al cumplimiento de los contratos y a la condición resolutoria tácita del art. 1124 Cc . Pero ni se analiza la procedencia de resolución del Acuerdo de Socios de 31 de Julio de 2007, ni ello sería posible. Los términos del debate, como queda dicho, se reducen a valorar el cumplimiento por parte de don Eleuterio de las obligaciones asumidas en aquella convención, y a la consecuencia asociada al pretendido incumplimiento, consistente en restituir la suma de 1.400.000 € que fue entregada al equipo de fútbol por aquél presidido, según el objeto procesal delimitado en la súplica de la demanda y al que repetidamente se refieren los razonamientos de la sentencia, tanto en el primer fundamento, al definir los términos del debate como en los posteriores, para concluir en los razonamientos cuarto y quinto que efectivamente se ha producido ese incumplimiento, al que en ningún momento se asocia la declaración judicial de resolución del contrato, sino la obligación de pago de la suma reclamada. Los pronunciamientos de la parte dispositiva son acordes al expresado planteamiento.

Tampoco se aprecia confusión en la sentencia respecto del cumplimiento de la obligación de pago del canon de patrocinio para el equipo de fútbol Royal Excelsior Mouscron. El segundo fundamento de derecho de la sentencia, al relatar los hechos probados, expresa con total claridad que esa obligación de pago la asume Promotions, no Frinver. Y, por otro lado, es cierto que esa obligación de pago no constituye objeto esencial del contrato, centrado en la adquisición y promoción de suelo edificable. Pero, esencial o no, constituye objeto de controversia en este litigio, en cuanto precisamente se pretende la restitución de las cantidades entregadas en virtud de aquella obligación.

Seguidamente, el apelante aborda el análisis de las obligaciones que, a su entender, asume la actora, Frinver, en virtud del contrato litigioso, y traza un cuadro resumen de los deberes que habrían contraído don Eleuterio , Frinver, Promotions y Atrio a raíz del Acuerdo de Socios. Todo ese enunciado de obligaciones resulta ajeno al debate litigioso, repetidamente definido en anteriores ocasiones, y no produce consecuencia alguna a los efectos de la resolución del presente recurso.

Sostiene el apelante que el tercer fundamento de derecho de la sentencia declara ser procedente la resolución judicial del Acuerdo de Socios de 31 de Julio de 2007, en aplicación del art. 1124 Cc . La apreciación no es correcta pues, como queda dicho, el expresado fundamento se limita a exponer la doctrina jurisprudencial relativa al cumplimiento de las obligaciones y facultad resolutoria tácita enunciada en aquél precepto, sin alcanzar conclusión alguna relativa al presente juicio, a cuyo aspecto están dedicados los fundamentos cuarto y quinto de dicha resolución.

UNDÉCIMO.-Se discute en el recurso el acierto de interpretar la cláusula 5.2.1.1. del Acuerdo con arreglo a lo previsto en el art. 1281 Cc . Dispone dicha cláusula que 'En el caso de que don Eleuterio no consiga los suelos descritos en la cláusula 5.2.2. o consiguiendo los mismos éstos no cumplan con las condiciones impuestas en la cláusula 5.2.3., éste se obliga a su sustitución, facilitando a Frinver Promotions otros suelos con capacidad edificable de igual o superior superficie por igual o menor precio que los primeros'. Y añade el párrafo segundo: 'La sustitución referida en la presente cláusula habrá de ser facilitada por don Eleuterio en un plazo no superior a seis (6) meses. En el caso de que se supere dicho plazo sin haber facilitado suelos sustitutos válidos para la consecución de la primera fase del objetivo global, y habiendo aportado Frinver Promotions la totalidad o parte del canon acordado como patrocinio en la cláusula 5.3 del presente contrato, don Eleuterio quedará obligado a restituir a Frinver Promotions el importe del canon por ésta aportado actualizado financieramente al tipo de interés legal de demora español publicado para el 2007'.

Ya queda explicado que el criterio de interpretación literal es preferente cuando los términos del contrato son claros, y así ocurre en el presente caso con la cláusula 5.2.1.1. La mención a 'las condiciones impuestas en la cláusula 5.2.3.' se entiende referida a las condiciones impuestas en el contrato sobre volumen de edificabilidad y precio, y así lo han entendido ambas partes, incluso Don Eleuterio , que tanto en su actuación extrajudicial, como a lo largo del presente juicio, se ha remitido siempre a tales condiciones sin expresar dudas al respecto. Tampoco plantea duda si la sustitución de terrenos se refiere al objetivo global o a la Primera Fase: la obligación de restituir el canon de patrocinio está vinculada a la no obtención de suelos sustitutos válidos para la consecución de la primera fase del objetivo global. El cómputo del plazo de seis meses ya sido previamente valorado. Por lo demás no existe oscuridad en el contrato, ni indicios para suponer insuficientemente informada a ninguna de las partes, especialmente habida cuenta de su perfil habituado al tráfico mercantil, más concretamente en el sector inmobiliario, lo que hace decaer las subsiguientes alegaciones del recurso.

DUODÉCIMO.-Considera el apelante que la sentencia infringe los principios sobre distribución de la carga de la prueba, e invoca la previsión del art. 217.3 L.E.c . que atribuye al demandado la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. En dos motivos consecutivos, argumenta que la sentencia declara erróneamente incumplidas sus obligaciones contractuales. A su entender, ha quedado probado que ha cumplido con las obligaciones asumidas en el Acuerdo de Socios, sobre la base de dos presupuestos: primero, porque Frinver no ha solicitado ni una sola licencia de edificación, ni ha comprobado la edificabilidad de los suelos. En segundo lugar, porque mucho antes del vencimiento previsto en el contrato, Frinver abandonó la inversión en territorio belga.

A lo largo de la expresada argumentación se incluyen cuestiones ya tratadas, para las que se tiene por reproducida la anterior fundamentación, o se citan aspectos de la ejecución del contrato que son cronológicamente posteriores al incumplimiento imputable a Don Eleuterio , y ajenos al mismo. La totalidad de la prueba practicada converge a demostrar que, por causas ajenas a la actuación de Frinver, no llegó a prosperar la compra efectiva de ninguno de los terrenos propuestos por Don Eleuterio , resultando en todo caso frustrados los contratos de opción de compra enmarcados en la Primera Fase del contrato sobre los inmuebles denominados Supemercado, Moulin Val y Arcadys. Con esas premisas, resulta irrelevante que Frinver haya solicitado o no alguna licencia de edificación, pues ni siquiera pudo perfeccionar la compra de los terrenos. Respecto del segundo aspecto apuntado por el apelante, no consta actuación de abandono por parte de Frinver, sino paralización de la ejecución del contrato por incumplimiento imputable a Don Eleuterio .

Seguidamente, se sostiene en el recurso que don Eleuterio nunca ha reconocido como hecho cierto haber incumplido las obligaciones asumidas en el contrato. Ese reconocimiento estaría en relación con la actuación del demandado durante y después de la reunión del Consejo de Administración de Promotions, de 4 de Marzo de 2008, cuestión que ha sido anteriormente valorada.

Asimismo, relata que con posterioridad a la firma del Acuerdo de Socios, don Eleuterio aportó como inmuebles para la compra un total de nueve ofertas de suelo, en un dossier comprensivo de ocho inmuebles, extremo que dice corroborado mediante prueba testifical. La prueba practicada al respecto es inútil al efecto pretendido, incluso sin necesidad de acudir a las alegaciones planteadas de adverso, cuando se destaca que algunos de dichos terrenos fueron presentados por terceras personas, algunos se ubicaban en Francia y no en Bélgica, otros eran coincidentes con algunos de los inmuebles objeto de las anteriores opciones de compra (Moulin Val), otros carentes de toda identificación posible y otros fueron propuestos antes incluso de la firma del Acuerdo de Socios, aunque sin llegar a materializarse tampoco la propuesta de compra. Y se dice que aquella prueba es inútil, porque se limita a ilustrar la existencia o características generales de algunos inmuebles, pero sin justificar cumplidamente la disponibilidad para su venta y adecuación a las condiciones de volumen de edificabilidad y de precio establecidas en el Acuerdo de Socios.

DECIMOTERCERO.-También se denuncia la errónea valoración de la prueba respecto del incumplimiento de las obligaciones de Frinver, e igualmente de Promotions. Alega que la sentencia declara erróneamente que Frinver cumplió sus obligaciones al pagar la suma de 1.400.000 € en concepto de patrocinio del club de fútbol, cuando en realidad esa obligación incumbía únicamente a Promotions. Que Promotions incumplió las obligaciones asumidas en el Acuerdo de Socios, pues no ha colaborado con don Eleuterio en el cumplimiento de su cometido; no ha aportado los fondos necesarios para acometer el objetivo global, vulnerando el acuerdo asumido en la cláusula 2 del Acuerdo, y ha aprobado acuerdos que han descapitalizado por completo la sociedad, concretamente cuando en fecha 17 de Febrero de 2009 decide conceder un préstamo por 1.370.000 € a la demandante.

La mayor parte de las cuestiones reflejadas en esta alegación reiteran argumentos anteriores. Así, la falta de adquisición de terrenos por Promotions en Bélgica, o la falta de solicitud de licencias administrativas, es exclusiva consecuencia del previo incumplimiento obligacional imputable a don Eleuterio . No consta que el Consejo de Administración de Promotions exigiera nuevas condiciones al suelo cuya adquisición debía procurar don Eleuterio , pero en todo caso el problema radica en que este último no ha acreditado haber proporcionado suelo que se ajustara en sus dimensiones, volumen de edificabilidad y precio a las condiciones iniciales del Acuerdo de 1 de Agosto de 2007, por lo que carece de sentido plantear si se introdujeron o no requisitos adicionales. La supuesta falta de aportaciones económicas por Promotions para la consecución del objetivo global, es una afirmación sin contenido, pues no concreta la parte apelante en qué momento específico Promotions omitió o denegó cualquier pago que debiera realizar para la consecución de los objetivos pactados en el Acuerdo de Socios, y por tanto no sólo no se demuestra, sino que ni siquiera de describe específicamente esa conducta incumplidora. El préstamo otorgado es posterior al incumplimiento del demandado, y tampoco consta impidiera atender ninguna obligación de Promotions para la consecución de los objetivos a alcanzar.

DECIMOCUARTO.-Aduce el apelante que el pacto establecido en el párrafo segundo de la cláusula 5.2.1.1. del Acuerdo de Socios, sobre obligación de don Eleuterio de restituir el importe del canon aportado por Promotions como patrocinio, tiene la naturaleza de una cláusula penal, y ha de ser objeto de moderación.

En el supuesto de atribuirse naturaleza de cláusula penal al pacto descrito, no podría ser objeto de moderación en la forma que establece el art. 1154 Cc ., habida cuenta que a tal efecto se requiere que la obligación haya resultado en parte o irregularmente cumplida por el deudor, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado.

DECIMOQUINTO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Almansa Sanz en representación de don Eleuterio , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, bajo el número 1556 de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.