Sentencia Civil Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2233/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº23 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN 2233/12-C

JUICIO Nº 610/11

SENTENCIA NÚM. 2

ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla a diez de Enero de dos mil trece.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre DIVORCIO procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DON Rodolfo ,que en el recurso es parte APELANTE , representado por la Procuradora Sra. Pino Copero contra DOÑA Blanca , que en el recurso es parte APELANTE, representada por el Procurador Sr. RUBIO GARCIA, es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de Noviembre de 2011, que expresa literalmente en su parte dispositiva:'Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la Procuradora DÑA. CARMEN PINO COPERO, en nombre y representación de D. Rodolfo contra DÑA. Blanca , representada por el Procurador D. CARLOS RUBIO GARCÍA, debo declarar y declaro disuelto por divorcio a efectos civiles el matrimonio contraído por ambos, con los efectos inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la crisis matrimonial:

Primera.- Los hijos comunes menores de edad, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartido por ambos progenitores del ejercicio de la patria potestad.

Segunda.- En favor del Sr. Rodolfo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo:

a) Dos tardes intersemanales, lunes y miércoles, recogiéndolos a la salida en el colegio y reintegrándolos a las 21:00 horas.

b) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21:00 horas.

c) Las Vacaciones escolares de Navidadse dividen en dos períodos: desde el último día el período escolar al 30 de diciembre, y desde el 31 de diciembre al 6 de enero. Corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre, si bien el dia de Reyes desde las 14:00 horas a las 22:00 horas lo pasará con el otro progenitor.

d) Las Vacaciones escolares de Semana Santase distribuye como sigue: Domingo de Ramos a Miércoles Santo los menores estarán con su madre; Jueves Santo a Domingo de Resurrección estarán con su padre.

En la elección de tales períodos alternarán los progenitores, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la primera mitad en los años pares al padre y en los impares a la madre.

e) Las Vacaciones escolares de Veranocomprendidas desde la última semana de junio hasta la primera semana de septiembre las disfrutarán los menores con uno y otro progenitor, siguiendo la siguiente distribución: última semana escolar y el mes de agosto; la primera semana de septiembre y la primera mitad del mes de julio corresponderá, en caso de desacuerdo, al padre en los años pares y en los impares a la madre.

Tercera.- Se asigna el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Sevilla a los menores, y por ende, al progenitor custodio.

Cuarta.- El Sr. Rodolfo abonará mensualmente por doce mensualidades la cantidad de 700 euros para cada hijo en concepto de pensión por alimentos. Dicha cantidad será abonada dentro de los cinco días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe, debiendo actualizarla anualmente el 1º de enero de cada año de conformidad con el IPC fijado por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico- farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y los de educación, tambien extraordinarios, serán abonados por mitad entre los progenitores, previa acreditación de su necesidad y justificación de su abono.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, firme que sea, al Registro Civil correspondiente para su anotación'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Se celebró la vista oral del presente recurso de apelación con la asistencia de los Letrados por ambas partes y del Ministerio Fiscal, quienes han informado en apoyo de sus respectiva pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Discutiéndose en el presente recurso a quien de los progenitores ha de atribuirse la guarda y custodia de los dos hijos menores, Anton y Diego , ha de tenerse en consideración que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2003 , en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ) y en el presente caso de las pruebas practicadas en la primera instancia y fundamentalmente el informe psicosocial aportado, que concluye con la afirmación de que la demandada es perfectamente idónea para ostentar la guarda y custodia de los menores, y del contenido del interrogatorio de las partes y de los testigos que declararon en el acto de la vista que fue preciso en señalar que ha sido la Sra. Blanca la que se ha dedicado siempre a la atención y cuidado de los menores y en exclusiva desde la separación de hecho sin que se haya acreditado perjuicio alguno para los menores ni otras circunstancias que aconsejen un cambio en la atribución de la guarda y custodia salvo la manifestación de los menores en esta segunda instancia de su voluntad de convivir con su padre con el que afirman mantener una mayor grado de afinidad, y, al respecto, hemos de tener en consideración que el interés de los hijos no siempre coincide con las preferencias de los menores que puede estar sustentado en otros motivos como la mayor comodidad o permisividad de uno de los cónyuges. En este sentido declaraba la sentencia de esta Sala de 22 de Marzo de 2012 que 'los deseos de un joven son importantes y relevantes, pero no decisivos y vinculantes, cuando no están acompañados de la constatación de razones objetivas y categóricas que justifiquen una modificación del 'statu quo'. En el presente caso los menores manifestaros una preferencia en convivir con su padre, pero no rechazan la convivencia con su madre y, sin que, al margen de dicha preferencia, se aprecie una alteración objetiva de las circunstancias en que se desenvuelve la vida del menor que justifiquen un cambio de régimen de guarda y custodia, teniendo en cuenta, por otra parte que el amplio régimen de visitas fijado en la sentencia apelada garantiza casi al 50% la convivencia de los menores con sus progenitores.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia tras el examen de lo actuado en la primera instancia considera la Sala que la cuantía fijada en la sentencia apelada de 1400 euros mensuales es plenamente adecuada, y cubre suficientemente las necesidades de los menores, y aunque pueda estimarse acreditado que los medios económicos del alimentante son muy superiores a los alegados en la demanda, no se estima adecuado el aumento de la cuantía de la pensión, ni la alteración del porcentaje en la contribución a los gastos extraordinarios, por cuanto que se asignan al padre en exclusiva los gastos de los dos hijos mayores que han pasado a convivir con el mismo, y que pese a haber alcanzado la mayoría de edad no gozan de independencia económica, por lo que procede confirmar en este punto la sentencia apelada.

Sobre la eficacia retroactiva del pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes es criterio de la Sala adoptado en su sentencia de 24 de Abril de 2006 , y reiterado en las sentencias de 26 de Noviembre de 2007 , 20 de diciembre de 2007 y 29 de Junio de 2009 , entre otras que el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, pues el Art. 93, párrafo 2º del mismo cuerpo legal se remite en orden a la fijación de alimentos a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el citado Art. 148 , de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse 'ope legis' a la fecha de presentación de la demanda, o reconvención en su caso, sin que sea exigible su petición expresa, ni siquiera su reconocimiento explícito en la sentencia al ser inherente al otorgamiento de la prestación alimenticia, debiendo deducirse las cantidades en concepto de alimentos hayan sido abonadas durante este lapso de tiempo. y sin que pueda incluirse dentro del artículo 148.

TERCERO.- El derecho a percibir la pensión compensatoria descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 2010 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. En el presente caso, ha de estimarse acreditada la situación de desequilibrio generadora de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Blanca , habiendo quedado acreditado que ha sido el actor quien ha sostenido económicamente a la familia durante toda la vigencia del matrimonio, siendo sus ingresos muy superiores a los que percibe la Sra. Blanca , y siendo reiterada la jurisprudencia que declara que el haber accedido al mercado laboral no es obstáculo para la fijación de una pensión compensatoria si se acredita la situación de desequilibrio producida por la ruptura matrimonial en relación con la situación anterior, como ocurre en el presente procedimiento por lo que procede revocar la sentencia apelada fijando un pensión compensatoria a favor de la Sra. Blanca por importe de 800 euros mensuales durante el plazo de 5 años a contar desde la presente resolución, plazo que se estima suficiente para que la demandada pueda superar el desequilibrio producido por la ruptura matrimonial.

CUARTO.- Igualmente ha de estimarse el recurso en lo relativo a la pretensión indemnizatoria al amparo del artículo 1438 del Código Civil por cuanto que, como hemos declarado en otras ocasiones, se trata de una prestación económica basada en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales, y cuya cuantificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar 'el trabajo para la casa' a que se refiere el precepto legal. La sentencia del T.S. de 14 de Julio de 2011 , sienta como doctrina jurisprudencial que ' el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado en casa, se excluye por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'; en consecuencia esa indemnización exige únicamente que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado para la casa, y ello se debe entender como una aportación sustancial, permitiendo con ello una mayor facilidad de promoción profesional para el otro cónyuge, al no tener que contribuir a las labores de dedicación a la familia. En el caso de autos, ha de estimarse acreditada la causa justificadora del reconocimiento de un derecho a la pretendida indemnización, pues, con independencia de que el matrimonio haya dispuesto de servicio doméstico en la vivienda habitual, la actora ha contribuido a las cargas del matrimonio con su trabajo en el hogar familiar, habiéndose dedicada al cuidado de los hijos durante toda la duración del matrimonio, y de forma exclusiva desde su celebración hasta después del nacimiento de sus cuatro hijos, constando su alta como autónoma en la Seguridad social en el año 2004, por lo que estimando que durante una parte importante del tiempo de vigencia del matrimonio la actora no ha contribuido de forma exclusiva y excluyente al levantamiento de las cargas del matrimonio con su trabajo en el hogar familiar, considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización solicitada fijándose en 50.000 euros estimando el recurso interpuesto y revocando en este sentido la sentencia apelada.

QUINTO. En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Blanca y la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , revocando la sentencia apelada en el sentido de fijar a favor de la Sra. Blanca una pensión compensatoria por importe de 800 euros mensuales durante el plazo de 5 años a contar desde la presente resolución, condenado al Sr. Rodolfo alimenticia fijada en favor de los hijos menores debe abonarse con efectos retroactivos desde la fecha de la demanda, deduciendo las cantidades que hubiese sido satisfechas por este concepto y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin que dada la naturaleza del presente procedimiento y la índole de los derechos en el debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por la representación procesal de Dª Blanca y desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Sevilla, recaída en las actuaciones de que este Rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el sentido de fijar a favor de la Sra. Blanca una pensión compensatoria por importe de 800 euros mensuales durante el plazo de 5 años a contar desde la presente resolución, condenado al Sr. Rodolfo al pago de una indemnización ex artículo 1438 del Código Civil , por importe de 50.000 euros así como declarando que la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos menores debe abonarse con efectos retroactivos desde la fecha de la demanda, deduciendo las cantidades que hubiesen sido satisfechas por este concepto y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Resolución y despacho para su cumplimiento.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, salvo que goce de exención.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.

Lo inserto concuerda real y fielmente con su original al que me remito, constando el presente de 9 folios útiles, y a petición del Procurador Sr. Rubio García por necesitarlo su representada para presentarlos ante la Agencia Tributaria y otras administraciones públicas, expido el presente en Sevilla a, ocho de Febrero de dos mil trece. El Secretario.