Sentencia Civil Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 727/2012 de 03 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/015937

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 727/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 678/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ambrosio

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: KARLOS XABIER SAINZ DE TRUEBA PEREZ

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE ERANDIO

Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL

Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGI

S E N T E N C I A Nº 2/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de enero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 678/2009, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao ) a instancia de D. Ambrosio apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSÉ MANUEL LÓPEZ MARTÍNEZ y defendido por el Letrado Sr. KARLOS XABIER SAINZ DE TRUEBA PÉREZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE ERANDIO apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. OIHANA PÉREZ VALCARCEL y defendido por el Letrado Sr. GUILLERMO TREKU ANDONEGI; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de junio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimo integramentela demanda interpuesta por la CP de la DIRECCION000 nº NUM000 de Erandio contra Ambrosio y:

1. Acuerdo la constitución de una servidumbre legal comunitaria sobre el local comercial propiedad del demandado en la extensión suficiente para la instalación de un ascensor según las indicaciones del proyecto básico de ejecución y su anexo elaborado por el arquitecto Basilio .

2. Establezco a favor del demandado una indemnización de 12.242 euros a cambio de la constitución de dicha servidumbre, importe que será a cargo de la comunidad de propietarios.

3. Condeno al demandado a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 727/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida se dicta con ocasión del ejercicio de una acción interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Erandio, por la que se reclama a D. Ambrosio el cumplimiento de la obligación del artículo 9.1 regla c) LPH de soportar las servidumbres requeridas para la creación de servicios comunes en el local del demandado, consistente en la afectación de una superficie de 10,35 metros de su lonja, para la instalación de un ascensor, conforme al plano aportado como documento nº 15 de la demandaen el proyecto del Arquitecto D. Basilio , con indemnización de 12.242 euros, que es la mitad de la valoración efectuada por la Perito Judicial Sra. Elena el 12 de marzo de 2.010, -atendiendo a los metros cuadrados ocupados, la especial localización del local, su buen estado de conservación y a la ubicación del espacio que va a ser ocupado, elementos valorados para determinar el perjuicio que supone a la explotación del negocio allí existente-, como valor actual, porque el precio de mercado del metro cuadrado ha descendido de manera muy significativa.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandado D. Ambrosio , quien, mostrando conformidad con la instalación del ascensor y el lugar por donde debe hacer, efectúa una serie de alegaciones a los efectos de finalmente interesar la desestimación de la demanda instada por la Comunidad de Propietarios. por considerar que la misma, al amparo del anteproyecto efectuado por el Sr. Basilio y su reforma, que se acompaña como documentos nº 14 y 15 de la demanda, imponen una servidumbre mayor que la legalmente establecida para la instalación del ascensor sobre la finca del apelante, sin que tenga por tanto obligación de soportarla, a la vista de esa circunstancias y por la falta de validez del informe pericial emitido por la Sra. Elena no siendo posible determinar la indemnización que pueda corresponde por esa servidumbre.

No se impugna el quantum económico por indemnización determinado en la sentencia de instancia, por lo que su revisión queda vedada en esta alzada, al amparo de lo establecido en el art. 465.5 de la LEC a los efectos de no pecar de incongruencia.

SEGUNDO.-Denuncia la parte apelante que junto con la demanda no se ha aportado el proyecto de instalación del ascensor en el inmueble, sino un trabajo preliminar o preparatorio anterior al mismo, sin que merezca la consideración de proyecto de ejecución. Con suplico de la demanda se pretende que, en base a algo que no es un proyecto, se obligue al apelante a soportar unas servidumbres como necesarias en los dudosas términos que se plantean en los planos del Arquitecto Sr. Basilio , cuyas imprecisiones e inexactitudes no se esclarecieron en el acto del juicio, y fueron relativas a (1) la ubicación del ascensor y su acceso, (2) a la menor afección al local puesto que la zona de acceso al ascensor tiene una anchura de 1,69 metros cuando el Decreto nº 68/2000 de 11 de abril del Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente establecen medidas inferiores de 1 metros y 0,90 metros, debiendo ser la anchura de las servidumbres de paso la mínima precisa para permitir pasar según las necesidades de quien lo precise, siendo, por lo tanto, que el pasillo de acceso al ascensor fue mucho mas ancho que lo se necesita para pasar a la cabina del ascensor, (3) a la afectación a la zona de ventas, al menor perjuicio del local y a la distancia del ascensor a la fachada del frente del edificio, (4) al tiempo que se precisará para cerrar el reciento del ascensor y el acceso al mismo, y, en fin, (5) a la determinación del importe indemnizatorio por la servidumbre para la instalación del ascensor. En resumen, concluye que el trabajo preliminar, que consta en el documento nº 14 y su complemento del documento nº 15, no ofrece la mejor solución posible para la instalación del ascensor, al no observarse el principio de la afección mínima imprescindible a la propiedad privada que invoca la demandante, ocupando más superficie de la lonja del Sr. Ambrosio que la precisa para acceder al ascensor, lo que debe conllevar a la desestimación de la demanda, porque previamente debe fijarse en un proyecto las superficies que se vean afectadas en función del principio de afectación mínima imprescindible.

Todas las alegaciones relativas a la normativa administrativa son baladí es este proceso civil, ya que la legalidad de los aspectos administrativos relativos a la viabilidad para la instalación el ascensor es fiscalizable en la jurisdicción contencioso administrativa.

El objeto de este proceso civil es examinar los requisitos precisos para que la Comunidad de Propietarios pueda exigir la afectación del local propiedad del demandado, ahora apelante, mediante la constitución de una servidumbre forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 c) LPH , al tratarse de una servidumbre imprescindible para la creación de un servicio común de interés general, como es la instalación de un ascensor.

El acuerdo sobre instalación del ascensor adoptado por la Comunidad de Propietarios actora tuvo lugar el 30 de octubre de 2.007, acuerdo comunitario no ha sido impugnado por el hoy apelante ni por los restantes propietarios, por lo que es firme y plenamente ejecutivo e implica la plena legitimación de la Comunidad para llevarlo a cabo. En la demanda se ha adjuntado el proyecto básico de ejecución en que se determinada de forma precisa la afectación de la propiedad del demandado, que lo es finalmente en la forma establecida en el documento nº 15 de la demanda, afectación menor, al ser reducida la ocupación para el equipo hidráulico, que la que le fue comunicada extrajudicialmente el 11 de diciembre de 2.009, sin que pusieran objeción alguna al respecto, y sin alcanzar acuerdo sobre la indemnización a percibir.

Sobre esta materia del art. 9.1.c), y su remisión al art. 17.1, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , que establece entre las obligaciones concernientes a los propietarios la de consentir las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, se han dictado las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.011 y 24 de noviembre de 2.010 en el sentido de:

'La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del «quorum» necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en «consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados». Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de «barreras arquitectónicas», que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley.

El artículo 9 c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre'

En base a la anterior doctrina jurisprudencial y a las sentencias dictadas por este Tribunal de 6 de febrero de 2.008 , 3 de Febrero y 28 de julio de 2010 , que confirman la legitimidad y procedencia de constitución de servidumbre para la instalación de ascensor, el recurso de apelación debe ser desestimado. La parte apelante no ha introducido ninguna propuesta o solución técnica de instalación de ascensor que sea viable y menos gravosa que la propuesta por la Comunidad de Propietarios.

La servidumbre cuya constitución se postula en los términos interesados por la Comunidad de Propietarios resulta procedente, al haber quedado demostrado que es necesaria e imprescindible para la instalación del ascensor ocupar en los términos solicitados la lonja del demandado, es decir, la única solución constructiva posible y cuya afectación es mínima e imprescindible. Revisando el material probatorio desplegado en autos, este Tribunal considera que la Magistrada a quo ha valorado correctamente el material probatorio obrante, puesto que el único dictamen pericial es el de Arquitecto Técnico Sr. Basilio . La zona de acceso a la cabina del ascensor es inferior a la establecida en la normativa aplicable sobre pasillo y plataformas de acceso entre 1,80 a 1.50 metros que las establecidas en el Decreto 68/2000 y la misma se ajusta a la anchura motivada por la existencia de una columna en el citado pasillo de acceso al ascensor

Por tanto procede la plena confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a las apelantes, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1º LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Ambrosio , representado por el Procurador D. José Manuel López Martínez, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , en autos de Procedimiento Ordinario nº 678/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMARMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0727 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.