Sentencia Civil Nº 2/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

Rollo Civil nº 49/2012

NIG 46250-31-2-2012-0000065

SENTENCIA Nº 2/2013

Ilmo. Sr. Presidente

D. Juan Climent Barberá.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés.

Dña. Mª Pía Calderón Cuadrado.

En la ciudad de Valencia, a doce de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados referenciados al margen, ha visto los presentes autos de juicio de verbal (49/2012) relativos a nombramiento judicial de árbitro. Ha sido parte demandante D. Braulio representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Montés Reig y asistido por la letrada Dª. María Teresa Moral Gil, siendo partes demandadas OROINVERSIÓN 2009 SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Catherine Biasoli López y asistida por el letrado D. Fabián Villena Pastor, así como Dª. Sofía , representada por la Procuradora anteriormente mencionada y asistido por el letrado D. Antonio Zafra Camacho.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Montés Regis, en nombre y representación de D. Braulio interpuso en fecha 28 de noviembre de 2012 ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana demanda de juicio versal sobre designación judicial de único árbitro frente a la mercantil OROINVERSIÓN 2009 y la administradora de dicha sociedad Dª. Sofía , ambas con domicilio en la localidad de Benidorm, promoviendo la formalización judicial de arbitraje conforme al artículo 15.2 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , que concreta en el sometimiento a arbitraje en equidad sobre las desavenencias surgidas entre los dos únicos socios de dicha sociedad, demandante y su administradora codemandada, y relativas la vulneración de los deberes de diligente administración y de lealtad del administrador que se mencionan en el hecho tercero de la demanda, donde se alude a una administración desleal y fraudulenta de la sociedad con irrogación de perjuicios al demandante, como socio, y a la propia sociedad, cuyo inicio se menciona se remonta al segundo semestre de 2010, haciendo especial alusión a las irregularidades del ejercicio contable del año 2010.

SEGUNDO.-Recibida que fue la demanda en la Secretaría de esta Sala, mediante Diligencia del Ilmo. Sr. Secretario del Tribunal de 5 de diciembre de 2012, se procedió a la formación del expediente, reparto de la ponencia y requerimiento de subsanación de la acreditación de la representación procesal, cuya subsanación se produjo mediante escrito de 14 de diciembre de 2012.

TERCERO.-Seguidamente por Decreto de 18 de diciembre de 2012 del Sr. Secretario de la Sala, se admitió a trámite la solicitud de nombramiento judicial de árbitro a sustanciar por los trámites del juicio verbal con las especialidades del art. 15 de la Ley de Arbitraje , señalándose para la celebración de la vista el próximo día 15 de enero de 2013 a las 11 horas realizándole las advertencias prevenidas en el art. 440 y 442 LEC .

CUARTO.-La Procuradora Dª. Catherine Biasoli López, en representación de la codemandada OROINVERSIÓN 2009 SL en fecha 27 de diciembre de 2012 presentó escrito por el que se personaba en el procedimiento bajo la defensa del letrado D. Fabián Villena Pastor, al tiempo que solicitaba que por tener otro juicio señalado con anterioridad en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm se procediera al cambio de señalamiento. Por Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario de la Sala de 4 de enero de 2013, se tuvo por personada a dicha Procuradora en la referida representación, se suspendió el señalamiento de vista fijado y se señaló como nueva vista la del día 31 de enero de 2013 a las 10,30 horas.

QUINTO.-En la fecha fijada, 31 de enero de 2013, se celebró el acto de vista con la comparecencia de todas las partes, actor y demandadas. Concedida la palabra:

1) Parte demandante.

La parte demandante se ratificó en su escrito inicial solicitando que previo recibimiento a prueba se procediera al nombramiento de un árbitro que ostente la condición de abogado en los términos solicitados en su demanda, si bien como alegación previa, manifestó que se designara entre los correspondientes a la Corte Arbitral de Valencia.

2) La parte demandada OROINVERSIÓN 2009 SL.

Por la dirección letrada de la codemandada OROINVERSION 2009 SL se opuso a la demanda solicitando la imposición de costas a la parte actora. Al respecto concretó su oposición en los siguientes razonamientos:

Necesidad de precisar en los hechos primero y segundo de la demanda, que el actor, simultáneamente a la adquisición del 50% de las participaciones sociales, fue nombrado además administrador solidario de dicha mercantil, nombramiento que se modificó el 22 de marzo de 2010 a su instancia, pasando a ser apoderado general.

Falta de un elemento o requisito de procedibilidad, por no existir un previo requerimiento de sometimiento a arbitraje a la sociedad, ya que sólo se realizó a la Sra. Sofía , y además únicamente por ser socia y no por su carácter de administradora, la cual contestó a título personal como socia.

A la referida administradora no le alcanza la cláusula de sometimiento a arbitraje, al no mencionarse a los administradores sino únicamente a los socios y la sociedad y los supuestos de divergencias se centran en cuestiones relativas a la administradora e inclusive se menciona el ejercicio de acción social de responsabilidad que se dirige contra los administradores.

Se trata de materia 'indisponible' para poder someterse al arbitraje, ya que existe un procedimiento penal por desavenencias societarias que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm (DOP 4108/11 ) en virtud de querella interpuesta por la sociedad codemandada y otra sociedad (de la que es titular la primera en el 100%) contra el actor, que resultó imputado por apropiación indebida y falsedad de documentos mercantiles por apropiarse de cantidades de la caja social, que fue admitida a trámite y se encuentra pendiente de la investigación patrimonial de bienes del imputado.

Por existencia de imprecisión y falta de concreción de las desavenencias al relatarse en los hechos de forma vaga, imprecisa y con conceptos genéricos sin precisar qué actos entiende cometidos como desleales y fraudulentos, pareciendo que se pretenda ante esa imprecisión que se intervenga a la sociedad obviando las funciones del administrador y de la asamblea.

El propio actor ya ha sometido la controversia con la sociedad a la jurisdicción ordinaria renunciando a la facultad de sometimiento arbitral. Así indica que el 7 de mayo del 2012 demandó a la sociedad y sociedades participadas en juicio ordinario 982/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm y la reclama 10.000 euros por el año 2010, a cuya pretensión se opusieron los demandados.

3) Parte codemandada Dª. Sofía .

Se opuso igualmente a la demanda. Tras adherirse a las alegaciones de la defensa de la sociedad, especificó que únicamente se le realizó una comunicación previa a la vía judicial, en su condición de socia y no de administradora, y que se opuso porque no hacía referencia a cuál era el objeto del arbitraje estando dirigido contra la sociedad. Reiteraba que la demanda contiene hechos vagos e imprecisos, que la cláusula arbitral no vincula a la administradora, y la existencia de un previo procedimiento penal pendiente.

4) Recibimiento a prueba.

Tanto la parte actora, que dio también por reproducidos los documentos aportados junto a su demanda, como las demandadas solicitaron el recibimiento a prueba, procediendo ambas partes a la aportación de prueba documental (la de la Sra. Sofía por adhesión a la presentada en dicha vista por la sociedad codemandada). Por las partes se realizaron alegaciones sobre la documentación presentada de adverso, y finalmente, en sus conclusiones insistieron en la procedencia de sus precedentes invocaciones, respectivamente, en pro de la estimación o desestimación de la demanda con imposición de costas.

Fundamentos

PRIMERO.-La competencia de la Sala lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el presente caso, como ya mencionara el Decreto del Sr. Secretario de la Sala al que se refieren los antecedentes de hecho de la presente, viene determinada por venir situado el domicilio de las partes (Denia y Benidorm) y el objeto del arbitraje (desavenencias entre los dos únicos socios de la sociedad OROINVERSION 2009 SL, demandante y codemandada) en el territorio de la Comunidad Valenciana, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , tras la reforma producida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo (BOE de 21 de mayo de 2011) en relación con el art. 73-c de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.-Como se desprende de los antecedentes de hecho, el objeto del presente procedimiento se circunscribe a la procedencia del nombramiento de un árbitro que dirima en equidad las discrepancias existentes entre las partes, únicas socias al 50% de la sociedad codemandada OROINVERSIÓN 2009 SL, en relación a diversas desavenencias societarias principalmente relativas al correcto y diligente desempeño del cargo de administradora por parte de la codemandada Dª. Sofía que fue nombrada para tal cargo en Junta General extraordinaria el 22 de marzo de 2010. La referida sociedad se constituyó el 28 de enero de 2009.

Según se indica en el hecho tercero de la demanda, las desavenencias comenzaron en el segundo semestre de 2010 cuando surgieron disconformidades por parte del actor respecto de la forma de llevanza de la contabilidad por parte de la administradora (se alude a una doble contabilidad de la sociedad) y a la necesidad de regularizar progresivamente dicha situación, lo que se indica, ha llevado al nombramiento de un auditor para los ejercicios contables de los años 2010 y 2011 (si bien se enfatiza expresamente el informe de auditoría de las cuentas anuales de 2010), pese a lo cual estima el actor, que la administradora codemandada ha continuado realizando una administración desleal y fraudulenta de la sociedad provocando enormes perjuicios al actor y a la sociedad hasta el punto que en el seno de la Junta General celebrada, a instancias del actor, el 11 de septiembre de 2012 no se aprobaran las cuentas anuales del referido ejercicio 2010.

Añade, que en dicha Junta, y alegando el hoy actor la existencia de innumerables irregularidades contables detectadas al conocer dichas cuentas anuales de 2010, junto con las ya detectadas anteriormente, solicitó que se acordara ejercitar la acción social de responsabilidad contra Dª. Sofía la cual no quedó aprobada al votar únicamente a favor el demandante y en contra la Sra. Sofía , que rechazó la existencia de irregularidades y manifestó que las únicas existentes son las realizadas por el actor como único responsable de la contabilidad y gestión de facturación social durante el ejercicio 2010 y que fueron objeto de querella, siendo la sociedad a través de su administradora, la que descubrió y regularizó mediante los asientos contables y declaraciones fiscales correspondientes toda esta situación.

De las alegaciones de las partes y de los documentos se constata que el actor devino socio al 50% de la sociedad al tiempo que administrador solidario junto con la Sra. Sofía , en virtud de compraventa de participaciones sociales de fecha 29 de enero de 2010 y constitución de Junta General Extraordinaria y Universal de la misma fecha. Posteriormente, el 22 de marzo de 2010 mediante escritura notarial se revocó el citado nombramiento como administrador solidario del hoy actor, siendo nombrada como tal únicamente la codemandada Sra. Sofía , si bien, en otra escritura de la misma fecha la Sra. Sofía confirió poder general mercantil a favor del actor de representación, de disposición, de gestión general, de gestión comercial y de gestión asociativa.

TERCERO.-El procedimiento establecido en el art. 15 de la Ley de Arbitraje para la formalización judicial del arbitraje cuando no resulte posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, se sustancia por los cauces del juicio verbal.

En dicho procedimiento resulta necesario suplir la voluntad de las partes en la designación arbitral, y por ello como destaca la Exposición de Motivos de la Ley, el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un genuino control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por tanto, el juez sólo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima faciepueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral, sin que esté llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio.

En el artículo 19 de los Estatutos de la sociedad OROINVERSION 2009 SL constituida el 28 de enero de 2009 contiene el convenio arbitral y al respecto dispone: 'Toda cuestión o desavenencia a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales entre socios o entre éstos y la Sociedad, se someterá a arbitraje de equidad, sometiéndose todos ellos al fuero de la sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto'.

En la Ley de Arbitraje se prevé la utilización del arbitraje como instrumento de solución de los conflictos intrasocietarios. Así, el artículo 11 bis de dicha Ley prevé el denominado 'arbitraje estatutario' indicando que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. A su vez, el art. 12, en cuanto al número de árbitros, establece que si no existe acuerdo en la fijación de su número, se designará un solo árbitro.

La sociedad codemandada se ha opuesto al nombramiento de árbitro invocando las diversas causas que constan en los antecedentes de hecho de la presente, que en síntesis y tras una inicial precisión, resumida y compendiadamente se refieren a:

1) La falta de un requisito de procedibilidad por no haberse realizado un requerimiento previo a la sociedad por lo que no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el sometimiento a arbitraje sino únicamente a la administradora. Además añade, que ello lo ha sido no en su condición de tal administradora sino de socia.

2) A que el convenio arbitral no alcanza a la administradora pues únicamente se prevé entre los socios o entre estos y la sociedad sin mencionar a aquellos.

3) La existencia de dos procedimientos judiciales pendientes entre las partes, lo que conduce a plantear de un lado la 'indisponibilidad' de la materia sometida a arbitraje por ser de naturaleza penal uno de ellos. A su vez y al haber planteado el propio actor un procedimiento civil estima 'renunciada' la cláusula de sometimiento arbitral porque el propio actor interpuso dicha demanda contra la sociedad y otras sociedades vinculadas ante la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, la administradora codemandada, se opone igualmente al nombramiento arbitral adhiriéndose a lo sostenido por la sociedad, e incidiendo especialmente en que el requerimiento previo no se le realizó en su condición de administradora sino de socia y que la cláusula arbitral no afecta a la citada administradora.

CUARTO.-Conforme se indica en el fundamento anterior lo relevante es la existencia entre las partes de un convenio arbitral, y el mismo aparece previsto en el artículo 19 de los mencionados Estatutos de la sociedad codemandada OROINVERSION 2009 SL, donde se prevén con un carácter amplio respecto de las distintas cuestiones societarias que pudieran surgir ('Toda cuestión o desavenencia', comienza diciendo) amplitud que únicamente aparece exceptuada respecto de la materia de 'impugnación de los acuerdos sociales', ya entre socios o entre estos y la sociedad, por lo que dentro de esa amplia previsión de conocimiento arbitral las materias que se invoquen como excluidas de la misma para pretender alegar por dicha vía una inexistencia de convenio deben encajar claramente en la única excepción prevista relativa a la impugnación de acuerdos sociales.

Y al respecto, y dentro de los limitados cauces que la cognitiojudicial propia de este procedimiento de puro auxilio a las partes para la designación de árbitro permite, no cabe estimar que concurra tal 'inexistencia' de convenio arbitral, siendo función del árbitro nombrado, en su caso, el pronunciarse sobre su propia competencia, partes afectadas, y demás alegaciones que puedan realizar las partes y afectar a la controversia y al procedimiento arbitral. Desde esta perspectiva no cabe excluir la existencia del convenio incluso para la propia administradora y sin perjuicio de lo que pudiera resolver finalmente al respecto el árbitro, debiendo recordarse también los amplios términos que en pro del arbitraje societario aparecen legalmente previstos ( art. 11 bis en relación con el 9 de la Ley de Arbitraje ).

Igualmente tampoco cabe invocar a modo de una genuina excepción procesal de falta de un requisito de procedibilidad, más propia de un proceso judicial contencioso donde además vienen teniendo una interpretación restringida en cuanto pueden vedar el acceso a la jurisdicción, el hecho de que se haya realizado más o menos exactamente un requerimiento previo a las partes demandadas, y su condición, para el nombramiento del árbitro, siendo lo cierto y relevante que se realizó a la codemandada Sra. Sofía a través de la Corte de Arbitraje de Alicante (documento nº 5 de la demanda), que es la administradora y socia al 50% de la sociedad, la cual sin mayores explicaciones rechazó el sometimiento a dicha Corte, por lo que aunque el requerimiento se le realizó únicamente a la misma y formalmente sin indicación de su condición de administradora, dadas las circunstancias concurrentes debe estimarse suficiente a los efectos de este procedimiento de mero auxilio y apoyo al arbitraje, máxime en una sociedad con únicamente dos socios, uno de ellos la mencionada administradora. En todo caso, en la vista celebrada se ha constatado la frontal oposición mostrada por ambas partes codemandadas, sociedad y socia administradora, al nombramiento del arbitraje.

Las desavenencias entre las partes, únicos socios de la misma sociedad, realmente concurren (basta al respecto examinar las alegaciones de las partes y la profusa documentación aportada por ambas entre la que se incluye copia del acta de la Junta General de socios de 12 de diciembre de 2012, de copia de los distintos procedimientos judiciales pendientes existentes entre las partes con diferentes posiciones procesales en los mismos), y aunque pudiera haberse precisado más al respecto en la demanda, a los exclusivos efectos del auxilio propio de este procedimiento, se desprende del hecho tercero de la misma, que tienen lugar por el cuestionamiento que el actor hace del cumplimiento diligente de los deberes inherentes a la condición de administradora de la codemandada Sra. Sofía , y la repercusión societaria y personal para dicho socio que ello, de acreditarse, haya podido tener lugar.

Finalmente, y con un carácter somero, habida cuenta de su improcedencia atendido el ámbito de cognición propia de este procedimiento, procede clarificar algunas de los restantes aspectos o cuestiones planteadas por los demandados, que por lo indicado no pueden obstar a la existencia del convenio arbitral y a la procedencia de nombramiento del árbitro, único objeto del presente procedimiento.

En efecto, la alegación de la existencia de un procedimiento penal entre las partes no transmuta, a los puros efectos del nombramiento de árbitro, la materia disponible (discrepancias societarias entre los socios o entre estos y la sociedad o administrador) en indisponible, y ello sin perjuicio de lo que el árbitro una vez designado pudiera, en su caso, decidir en atención al objeto de dicho procedimiento. Además, examinada la copia de querella aportada en la prueba documental, la misma se refiere a la presunta apropiación de cantidades en las operaciones de venta de oro por parte del hoy actor en unas concretas fechas. En similar sentido, el que el actor haya interpuesto una demanda judicial civil que tiene por causa supuestos préstamos concedidos a las codemandadas así como a otras sociedades que se indican vinculadas a la sociedad demandada, tampoco resulta obstativo, visto el ya mencionado ámbito del presente procedimiento, del nombramiento arbitral, y sin perjuicio de lo que el árbitro pudiera acordar al respecto.

En consecuencia, y dada la existencia de convenio arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.2.a) de la Ley de Arbitraje , en los supuestos de arbitraje con un solo árbitro, como es el caso, a falta de acuerdo y a petición de una de las partes, procede su nombramiento judicial. Por tanto, se ha de estimar la demanda dirigida al nombramiento del mismo, a los efectos de designación de un árbitro que 'en equidad' como expresa la cláusula de los Estatutos, resuelva la controversia existente entre las partes y a la que se alude en el hecho tercero de la demanda, designación que recaerá en un abogado especialista en derecho societario, de reconocido prestigio y con una experiencia profesional acreditada de más de diez años que figure inscrito en la Corte de Arbitraje de Valencia, sin que sobre tal concreto particular se haya formulado concreta oposición. A tales efectos, debe confeccionarse una lista con tres posibles nombres de árbitros, dirigiendo oficio a dicha Corte indicándole que para dicha confección se tengan en cuenta las circunstancias prevenidas en el apartado 6º del art. 15 de la Ley de Arbitraje .

Recibida la lista, por el Sr. Secretario de esta Sala, se verificará la designación mediante sorteo, determinando el orden por el que los no designados habrían de sustituir al designado en caso de no aceptación o renuncia. Comunicado el nombramiento habrá de advertirse al designado de la obligación de abstenerse en caso de considerar comprometida su imparcialidad o independencia.

QUINTO.-Habida cuenta la estimación de la demanda, procede la imposición de costas a las partes demandadas ( artículo 395 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º) Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Montés Reig en nombre y representación de D. Braulio promoviendo la formalización judicial de arbitraje de equidad contra OROINVERSIÓN 2009 SL y Dª. Sofía .

2º) Proceder a la designación judicial de árbitro de conformidad con lo acordado en el fundamento jurídico cuarto por parte de la codemandada Dª. Sofía que fue nombrada para tal cargo en Junta General extraordinaria el 22 de marzo de 2010.

3) Procede la imposición de costas a las partes demandadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.7 de la Ley de Arbitraje , que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Doy fe.