Sentencia Civil Nº 2/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR 10-1ª planta -CP./P.K: 48001

Tel.: 94-4016654

Procedimiento: Nulidad de laudo arbitral / E_Nulidad de laudo arbitral 25/2012

NIG / IZO: 00.01.2-12/000024

NIG CGPJ /IZO BJKN: XX.XXX.31.1-2012/000024

Demandante / Demantzailea: Isidoro

Procurador/a / Prokuradorea: AMANN QUINCOCES

Abogado/a /Abokatua: IRACHE GOMEZ VAZQUEZ

Demandado / Demandatua: GRUPO L R INSTALACIONES TÉCNICAS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: OTALORA ARIÑO

Abogado/a /Abokatua: AMAYA BARRENECHEA JUDEZ

EXMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

SENTENCIA N°: 2/2013

En Bilbao, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba reseñados, los presentes autos de Nulidad de laudo arbitral n° 25/2012, siendo parte demandante D. Isidoro representado por la Procuradora Sra. Dª BEATRIZ AMANN QUINCOCES y asistido por la Letrada Sra. Dª IRACHE GÓMEZ VÁZQUEZ, y como parte demandada GRUPO L&R INSTALACIONES TÉCNICAS S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO y asistidos por la Letrada Sra. Dª AMAYA BARRENECHEA JUDEZ, en solicitud de Nulidad de Laudo Arbitral dictado el 23 de julio de 2.012 por el arbitro D. Carlos Marín Pablos en el arbitraje DR 16/11 seguido ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2.012 se presenta por la Procuradora Sra. Dª. BEATRIZ AMANN QUINCOCES, en nombre y representación de D. Isidoro , bajo la dirección Letrada de la Sra. Dª Irache Gómez Vázquez, escrito interponiendo DEMANDA DE JUICIO VERBAL frente a la sociedad mercantil 'GRUPO L&R INSTALACIONES TÉCNICAS, S.L.', en ejercicio de la ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL dictado el 23 de julio de 2.012 por D. Carlos Marín Pablos en el arbitraje DR 16/11 seguido ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao.

SEGUNGO.- Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2.012 se acordó subsanar el defecto de la demanda consistente en no expresar la cuantía del procedimiento, tal y como exige el art. 253 de la L.E.C .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LECn), se concedió a la parte demandante un plazo de DIEZ DÍAS para subsanar el defecto observado; y conforme al turno establecido designar Magistrado Ponente.

TERCERO.- Por decreto de fecha 26 de noviembre de 2.012, se dio por subsanado el defecto y se admitió a trámite la demanda, acordando dar traslado de la misma a la parte demandada para que la contestase en el plazo de 20 días hábiles.

CUARTO.- Con fecha 21 de noviembre de 2.012 por la Procuradora Sra. Dª. ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de GRUPO L&R INSTALACIONES TÉCNICAS, S.L, se presentó escrito de contestación a la demanda bajo la dilección letrada de la Sra. Dª AMAYA BARRENECHEA JUDEZ.

QUINTO.- Por auto de fecha 17 de enero de 2.013, se acuerda que las alegaciones contenidas en el extremo primero del escrito presentado por la Procuradora Sra. Beatriz Amann Quincoces 'sobre los hechos introducidos de contrario' ni se tienen por hechas ni, por tanto, pueden ser tomadas en consideración. Admitiéndose la prueba documental consistente en unión definitiva a los autos de los documentos aportados con el escrito de demanda y de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ.

Fundamentos

1. La acción de anulación se fundamenta en los motivos de las letras d) y f) del art. 41 LA.

Alega el actor, en relación con la prueba, 'que se han vulnerado las normas acordadas en torno al desarrollo del procedimiento arbitral [...] con infracción del orden público [...] causando [...] grave y notoria indefensión'.

Por un lado, al haberse denegado la práctica de una prueba (documental consistente en la unión definitiva a las actuaciones de la respuesta a la consulta planteada ante el ICAC, cuando ésta se produjera, a la que se refería en el apartado (i) del núm. 2 de su escrito de proposición de medios de prueba) que fue propuesta, que resultó admitida y que era absolutamente decisiva en términos de defensa, pues 'no hay ninguna duda que de haberse tomado en consideración la respuesta a la consulta del ICAC, el Sr. Arbitro hubiese podido extraer conclusiones totalmente distintas a las que se reciben en el laudo, que le hubieran conducido, inexorablemente, a estimar que las cuentas impugnadas se formularon en incumplimiento de los principios y normas contables que resultan de aplicación y no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la demandada, y así, la pretensión de mi mandante a estos efectos'. Y, caso de interpretarse que la prueba no fue admitida, que la vulneración causante de indefensión tendría su origen entonces no en la denegación de su práctica, sino en el hecho mismo de su inadmisión, 'pues nada obsta en un procedimiento arbitral como el arbitraje en el que se dictó el Laudo que se impugna, a presentar alegaciones complementarias y documentos que las soporten'.

Y por otro lado, al dictarse el laudo por el arbitro sin valorar el informe del auditor que verificó las cuentas controvertidas, y no explicarse tampoco, pese a su carácter de documento decisivo, las razones de tal actitud. Resultando 'más que evidente que la decisión contenida en el Laudo [...] hubiera sido distinta, de haber sido valorado el informe de auditoría', dado que el 'incumplimiento de principios contables alegado [...] en impugnación de las Cuentas Anuales [...] es puesto de manifiesto por el propio auditor de la mercantil, resultando incomprensible un Laudo desestimatorio basado en la inexistencia de tal incumplimiento'.

Y alega también, en relación ahora con la fundamentación, que el laudo es contrario al orden público por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en derecho, dado el carácter 'manifiestamente irrazonado y, cuando menos, arbitrario' del fallo arbitral ante la falta de identificación en el laudo del derecho positivo aplicado. Afirmándose, en este sentido, que 'sus razonamientos no se amparan en ninguna referencia al derecho que resulta de aplicación (en particular, el derecho contable) ni desde la vertiente de la legalidad positiva, ni desde la perspectiva jurisprudencial' y, también, que el discurso del laudo 'no responde a ningún patrón argumentativo que resulte reconocible desde la práctica jurídica'.

A todo lo anterior se opone la parte demandada, que deduce y desarrolla para hacer frente a los motivos de anulación las dos alegaciones siguientes:

La primera, que el procedimiento arbitral se ajustó, rigurosamente, a lo acordado por las partes.

Y la segunda, que el laudo no es contrario al orden público:

Porque no vulneró el derecho de defensa del actor, dado que, por un lado, no se denegó la práctica de ninguna prueba admitida, pues la unión a las actuaciones de la respuesta del ICAC simplemente no se admitió, y, por otro lado, el actor no recurrió la decisión de inadmisión, ni solicitó, tampoco, la prórroga del procedimiento arbitral, pudiendo hacerlo.

Porque la unión a las actuaciones de la respuesta del ICAC no hubiera alterado el resultado del arbitraje.

Y porque está suficientemente motivado.

2. Las dos primeras alegaciones del actor plantean, en relación con la prueba, un problema de inejecución y otro de inadmisión lo que coloca en la base de los motivos de anulación el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, en el que, por lo que hace a esta cuestión, procede centrar el análisis, que necesariamente habrá que desarrollar, atendida la doctrina constitucional establecida al respecto (por todas en las SSTC 80/2011, de 6 de junio y 217/1998, de 16 de noviembre ), a partir de las siguientes premisas:

Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes.

Se ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

No toda irregularidad u omisión procedimental en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucional mente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, debiendo justificar la indefensión sufrida la parte que la alega.

La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, se ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, se ha de argumentar que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener de algún modo una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, ya que sólo en tal caso, comprobado que el laudo acaso pudo haber sido otro si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho fundamental.

Debiendo precisarse, para finalizar y esclarecer en la medida suficiente esta última idea, que la relevancia o no de una prueba para el laudo se conecta, en principio, con su trascendencia en la valoración del órgano arbitral, y ello prescindiendo de cuál pueda ser el resultado último de dicha valoración, que no nos corresponde efectuar a nosotros, sino al propio arbitro. Lo que significa, dicho con otras palabras, que la relevancia o no de una prueba para el laudo se refiere a su importancia para la valoración de los hechos y para el sentido de la decisión arbitral con independencia del resultado final de dichas valoración y decisión.

3. En el escrito de proposición de medios de prueba presentado por el actor en el procedimiento arbitral se incluye, entre la 'Documental' de su núm. 2º, concretamente en su apartado (i), la consistente en: 'La unión definitiva a las actuaciones de los documentos acompañados al escrito de demanda (alegaciones iniciales) y de alegaciones complementarias, por esta parte, así como la respuesta a la consulta planteada por esta parte ante el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) que causa el documento 11.1) que acompaña al de alegaciones complementarias, cuando ésta se produzca'; y también, en este caso en su apartado (vii), la consistente en: 'Se eleve consulta al ICAC en los términos de la que constituye el documento 11.1) que acompaña al de alegaciones complementarias presentado por esta parte'.

Y en el acta que documenta el contenido de la comparecencia celebrada el 3 de mayo de 2012 constan, como acuerdos correlativos a dichos medios de prueba, los dos siguientes:

'Segundo - Documental. Se admite. Se acuerda la unión definitiva al expediente de los documentos presentados por la parte demandante con sus respectivos escritos, así como las que acompaña en este acto en base a las aclaraciones efectuadas'.

'Tercero - Documental. Se admite la documental solicitada con las siguientes particularidades: [...] 4.- En relación con la consulta al ICAC en el apartado 7, se inadmite'.

El problema se suscita cuando el arbitro, estando aún pendiente la respuesta del ICAC a la consulta planteada, dicta resolución (el 6 de junio de 2012) dando por finalizado el periodo de práctica de prueba y procediendo a la apertura del plazo común para la presentación de los escritos de conclusiones. Sucediéndose los hechos, a partir de este momento, de la siguiente manera:

Reacción de la parte actora recurriendo en reposición al considerar que la unión definitiva a las actuaciones de la respuesta a la consulta planteada ante el ICAC, cuando ésta se produjera, a la que se refería en el apartado (i) del núm. 2 de su escrito de proposición de medios de prueba, había sido admitida por el arbitro como prueba documental. Siendo así, precisamente por ello, que no resultaba procedente declarar conclusa la práctica de la prueba, dado que aún no se había recibido la contestación del ICAC a la consulta planteada. Y tampoco procedía, por las mismas razones, la apertura del plazo para la presentación de los escritos de conclusiones, al tener dichos escritos como objeto la valoración de la prueba practicada, no habiéndose practicado la misma en su totalidad.

Desestimación del recurso por el arbitro con el argumento de que dicho medio probatorio, que afirma se había solicitado expresamente en el apartado 7 del ramo documental de la parte actora, se había inadmitido, tal y como constaba en el apartado 3º, punto 4, del acta de 3 de mayo de 2012, por lo que, lógicamente, ni se había remitido oficio al ICAC ni éste tenía que contestar, teniéndose consecuentemente que dar por finalizado el periodo de práctica de pruebas y abrirse el de conclusiones.

Nuevo escrito de la parte actora solicitando, esta vez, la revisión de la decisión anterior y la admisión del previo recurso de reposición y sus pedimentos, acordándose la unión al expediente de la respuesta a la consulta planteada ante el ICAC, y teniendo, para en su caso, por formulada protesta a los efectos del eventual ejercicio de la acción de anulación del art. 40 de la Ley de Arbitraje . Todo ello en el entendido de que las pruebas de los apartados (i) y (vii) de su escrito de proposición son distintas, y de que se rechazó la prueba del apartado (vii), pero no la del apartado (i), que fue admitida.

Desestimación por el arbitro de la solicitud de revisión y confirmación expresa de su resolución anterior con fundamento en las siguientes consideraciones:

El medio de prueba del apartado (i) no fue admitido como refiere y en los términos propugnados por la parte actora.

Dicho medio de prueba, dada la identidad de sus términos, debe ponerse en consonancia con el del apartado (vii), que se inadmitió expresamente al entenderse, entre otras cuestiones, que dicho medio podía haberse aportado con el escrito de alegaciones o, en su caso, haberse solicitado la correspondiente prueba pericial al respecto, lo que no se verificó.

Además, la consulta al ICAC es posterior a los escritos de alegaciones, es decir, que se formula por la parte actora una vez ha tenido conocimiento de la contestación que realiza en el arbitraje la parte demandada. Cuestión distinta hubiera sido que la misma se hubiese cursado por la parte actora con anterioridad a su escrito de alegaciones y que a la fecha de su presentación aún no hubiera tenido respuesta.

4. Las conclusiones que cabe extraer de lo que se acaba de referir son las siguientes:

1ª En el escrito de proposición de medios de prueba presentado por el actor se recogían de forma separada y diferenciada:

Por un lado, en el apartado (i), del núm. 2º, la documental consistente en 'La unión definitiva a las actuaciones de los documentos acompañados al escrito de demanda (alegaciones iniciales) y de alegaciones complementarias, por esta parte, así como la respuesta a la consulta planteada por esta parte ante el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) que causa el documento 11.1) que acompaña al de alegaciones complementarias, cuando ésta se produzca' (el subrayado es nuestro).

Por otro lado, en el en el apartado (vii), también del núm. 2º, la documental consistente en 'Se eleve consulta al ICAC en los términos de la que constituye el documento 11.1) que acompaña al de alegaciones complementarias presentado por esta parte'.

2ª En el acta de 3 de mayo de 2012 no hay reflejo, atendido su literal contenido, de que la documental consistente en 'la unión definitiva a las actuaciones de [...] la respuesta a la consulta planteada por esta parte ante el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) que causa el documento 11.1) que acompaña al de alegaciones complementarias, cuando ésta se produzca' se inadmitiera, y, consecuentemente, tampoco la hay de motivos, causas o razones de inadmisión.

Sí se refleja, ciertamente, aunque sin motivación alguna, la inadmisión de la documental propuesta por el actor en el apartado (vii): en el punto 4, apartado tercero, del acta se hace constar, 'en relación con la consulta al ICAC en el apartado 7', que 'se inadmite'.

Sin embargo, como acabamos de señalar, en el escrito de medios de prueba propuestos por el actor se incluían, bajo el núm. 2º, dentro del grupo de la documental, pero de forma separada y diferenciada, no uno, sino dos medios de prueba, el del apartado (i) y el del apartado (vii).

3ª El recurso de reposición planteado por el actor contra la resolución del arbitro de 6 de junio de 2012, como ponen de manifiesto los términos, claros e inequívocos, en los que aparece redactada la primera de sus alegaciones, evidencia que el medio de prueba que el actor, presuponiendo admitido, consideraba impracticado, era el del núm. 2, apartado (i), de su escrito de proposición, en el que centraba su recurso y al que limitaba su queja.

Sin embargo, la resolución de 12 de junio de 2012, que resuelve dicho recurso de reposición en sentido desestimatorio, no se refiere a dicho medio probatorio, sino, de forma inconexa y sin explicación alguna, al del apartado (vii), cuya inadmisión, que, ciertamente, se declaró, no fue recurrida por el actor, que no cuestionaba esta decisión, sino la de declarar conclusa la prueba y abrir la fase de conclusiones sin que la propuesta, de forma separada y diferenciada, en el apartado (i) hubiera sido practicada.

4ª No puede sorprender, por lo tanto, que el actor reaccionase, frente a la resolución anterior, solicitando su revisión por error insistiendo en que se trataba de dos medios de prueba distintos y en que de la documental objeto de proposición, aparte otros extremos carentes de interés en el caso, la única que expresamente se había inadmitido era la del apartado (vii).

5ª En la resolución de 26 de junio de 2012, que desestima la solicitud de revisión anterior, se declara que el medio de prueba del apartado (i) no fue admitido 'como refiere y en los términos propugnados por la parte actora'.

Es cierto, que, a diferencia de la unión definitiva al expediente de 'los documentos presentados por la parte demandante con sus respectivos escritos, así como los que acompaña en este acto en base a las aclaraciones efectuadas', la 'de la respuesta a la consulta planteada por esta parte ante el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) que causa el documento 11.1) que acompaña al de alegaciones complementarias, cuando ésta se produzca', no consta que se admitiera expresamente.

Pero también lo es, como ya hemos señalado y repetimos ahora, que tampoco hay constancia de su inadmisión, que siempre debería declararse de forma expresa e incorporar, además, la correspondiente motivación.

También declara la resolución anterior que dicho medio de prueba, dada la identidad de sus términos, debe ponerse en consonancia con el del apartado (vii), que se inadmitió expresamente, puesto que dicho medio podía haberse aportado con el escrito de alegaciones o, en su caso, haberse solicitado la correspondiente prueba pericial al respecto, lo que no se verificó. Ahora bien:

Es cierto que existe identidad de contenido entre los medios probatorios de los apartados (i) y (vii) y, también, que este último medio se inadmitió expresamente.

Pero esto no permite sostener, como parece dar a entender en este punto la resolución arbitral, que la inadmisión del segundo de ellos, máxime no explicitando motivación, presuponía, necesariamente, la inadmisión del primero.

También cabía pensar, de forma absolutamente razonable, que el hecho de no haberse inadmitido el primero provocaba, precisamente por la inutilidad derivada de su redundancia, la inadmisión del segundo. Este entendimiento de lo ocurrido vendría favorecido, además, por la unión definitiva a los autos del documento 11.1) presentado por el actor en el mismo acto de la comparecencia, y por la utilización en la resolución arbitral de la expresión 'Se admite' al acordar sobre la documental del núm. 2 del escrito de proposición de medios de prueba presentado por el actor, y ello sin ningún tipo de exclusión, limitación o matiz.

Y en cuanto a las razones aducidas para justificar la inadmisión, que se completan señalando también que la consulta al ICAC es posterior a los escritos de alegaciones, es decir, que se formula por la parte actora una vez ha tenido conocimiento de la contestación que realiza en el arbitraje la parte demandada, y que hubiera sido distinto que la misma se hubiese cursado por la parte actora con anterioridad a su escrito de alegaciones y que a la fecha de su presentación aún no hubiera tenido respuesta, hemos de manifestar, finalmente:

Por un lado, que el actor no ha tenido oportunidad de contestarlas, pues se han hecho explícitas, por primera vez, en la resolución que desestima la solicitud de revisión, sin que antes existiera mención alguna a las mismas ni, por lo tanto, ocasión para el actor de analizarlas y, en su caso, discutirlas.

Y por otro lado:

Primero, que no consideramos extemporáneo ni improcedente que la consulta al ICAC se formulase con posterioridad a los escritos de alegaciones y una vez que el actor tuvo conocimiento de la contestación de la parte demandada, pues fueron las consideraciones de ésta sobre el informe de auditoria y no, precisamente, las realizadas por aquél en su escrito de demanda, las que pusieron de manifiesto la oportunidad y conveniencia de efectuar dicha consulta.

Lo que sostiene el actor en la demanda sobre el informe de auditoria, en función de su propio contenido, es, simplemente, que la denegación de opinión se produce por haberse elaborado las cuentas anuales de la sociedad sobre la base incorrecta del principio de empresa en funcionamiento, lo que contraviene, dado que la sociedad, a la fecha de formulación de las cuentas, estaba en liquidación, los principios y normativa contable de aplicación.

Mientras que lo que sustenta en este punto la parte demandada (que acusa a la contraria de contar, al interpretar la intervención de la sociedad auditora en la verificación de las cuentas, lo que cree que le favorece y ocultar lo que le perjudica), en su escrito de contestación, es que no expresar opinión en modo alguno significa que dicha opinión sea negativa, y que la decisión de Auditec de denegar opinión se realizó en estricto cumplimiento de la Resolución de 31 de mayo de 1993 del ICAC independientemente de los criterios de valoración o contabilización empleados y de que las cuentas reflejaran valores de adquisición o de liquidación, o la imagen fiel o no del patrimonio. Apelando, como prueba de todo ello, al certificado emitido el 15 de junio de 2011 por el propio suscriptor del informe de auditoria, a la opinión de D. Cosme y al dictamen pericial del Sr. Humberto , elementos de los que se deduciría, siempre según la parte demandada, entre otras cosas: que Auditec no tenía otra opción que denegar la opinión a causa de haber acordado la sociedad su disolución; que de no haber sido por ese hecho, el informe hubiese sido favorable, porque no se detectaron incumplimientos de principios o criterios contables, ni contingencias significativas ni se pusieron de manifiesto limitaciones de alcance; que denegación de opinión no es lo mismo que opinión desfavorable, y que no concurría el presupuesto para que el auditor emitiera opinión en este último sentido; y que el hecho de que Auditec denegara opinión no debe interpretarse como que las cuentas no expresen, en todos sus aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de sus operaciones.

Por lo que no puede extrañar que, partiendo de circunstancias del caso no controvertidas (que la sociedad había acordado su disolución y el inicio de su liquidación el 31 de enero de 2011 y que las cuentas del ejercicio de 2010, que luego fueron objeto del informe de auditoria, se habían formulado por la administración con posterioridad a esa fecha, concretamente, el 31 de marzo de 2011, con arreglo al principio de empresa en funcionamiento), fuese tras la contestación cuando la consulta al ICAC (del que se solicitaba parecer, por un lado, sobre si el auditor debía omitir opinión o expresar opinión negativa y, de ser este el caso, con qué alcance y en base a qué normativa, y, por otro lado, sobre si la normativa de aplicación permite la interpretación de un informe de auditoria a través de un complemento posterior del mismo auditor y, en su caso, cuál es su alcance y si es posible que sus manifestaciones contradigan aquel informe, cuestiones ambas suscitadas a consecuencia de las consideraciones introducidas por la parte demandada al contestar a lo aseverado en la demanda sobre el informe emitido por Auditec y suscrito por D. Romualdo ) se revelase conducente y plenamente oportuna.

Y segundo, que, además, y esto también resulta especialmente significativo, en el acto de la comparecencia celebrada el 3 de mayo de 2012 se permitió que el actor realizara una serie de aclaraciones (en realidad alegaciones) al escrito de contestación a la demanda, manifestándose por éste en la tercera de ellas que, a su juicio, 'dadas las circunstancias en las que se encontraba la sociedad cuando se formularon las cuentas [...] el auditor hubo de haber expresado opinión negativa de las mismas'.

Por lo que no puede considerarse razonable tampoco, tras permitirse en ese momento una manifestación de esa naturaleza, que, sin embargo, no se admitiera, por extemporaneidad, la documental relacionada con la consulta al ICAC que, en el apartado (i), se proponía como medio en orden a su prueba.

5. Ahora bien, para que las irregularidades que lucen en las anteriores conclusiones en relación con la prueba puedan considerarse constitucionalmente relevantes o significativas ha de determinarse, conforme a lo señalado al glosar la doctrina constitucional que resulta de aplicación, el carácter decisivo, en términos de defensa, de la prueba denegada o impracticada. Y esto, como veíamos, exige justificar, por un lado, la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y la prueba inadmitida o no practicada, y por otro, la incidencia favorable que, de haberse practicado, hubiera podido tener de cara a la estimación de las pretensiones del proponente.

En nuestro caso, aparecen justificadas las dos circunstancias.

Ya nos hemos referido a las consideraciones de la parte demandada sobre el informe de auditoria y la normativa aplicable y, también, al contenido de la consulta al ICAC que, una vez conocidas, formuló el actor con la intención evidente de desmentirlas. Lo pretendido por el actor, en definitiva, a partir de las que antes hemos denominado

circunstancias del caso no controvertidas, era probar la obligación por parte del auditor de expresar en su informe opinión negativa por inobservancia de la normativa contable al haberse formulado las cuentas sobre la base del principio de empresa en funcionamiento, no reflejando las mismas la imagen fiel que deben representar. Entre los hechos que el actor pretendía probar y el medio de prueba que propuso para ello existía, por lo tanto, una relación inmediata y directa. Y así lo viene a corroborar, además, el contenido de la contestación que, finalmente, resolvió la consulta.

Contenido el anterior que también demuestra con rotundidad, si se confronta con el del laudo, la relevancia de la prueba para la decisión, que acaso podría haber sido otra si dicha contestación, previa incorporación a los autos, hubiera estado sometida, junto con las demás pruebas, a la valoración soberana del arbitro. Lo que no significa que de contar el arbitro con la prueba el laudo hubiese resultado favorable al actor, algo que tampoco nos corresponde decidir a nosotros, sino, simplemente, que la misma era trascendente para la valoración de los hechos y para el sentido de la decisión con independencia del resultado final de dichas valoración y decisión.

Siendo la importancia de la prueba desde la anterior perspectiva de fácil constatación si, efectuada la señalada confrontación, se tiene en cuenta:

Por un lado, que el laudo razona sobre la corrección de la opinión expresada por el auditor, sobre la corrección de la formulación de las cuentas bajo el principio de empresa en funcionamiento y, con especial énfasis, sobre la intrascendencia, en orden al principio de imagen fiel, de formularlas bajo el prisma del principio de empresa en funcionamiento o, en su caso, con valores de liquidación, al no resultar de la aplicación de uno u otro diferencias suficientemente relevantes ni producirse distorsiones significativas.

Y por otro lado, lo que la Presidenta del ICAC concluye, contestando a la consulta planteada por el actor, y dado que en el caso la decisión de liquidación por la entidad ha sido tomada con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales, que dichas cuentas no deberían haberse formulado conforme al citado principio de empresa en funcionamiento, y que, por lo tanto, al estar formuladas conforme al citado principio, se produce un incumplimiento de principios y normas contables que debería llevar a la emisión de un informe con opinión desfavorable, dada su significatividad conforme a las Normas Técnicas de Auditoria sobre Informes. Y ello, tras un minucioso análisis de la normativa auditora y contable de aplicación y después de recordar, entre otras cosas de no menos interés para el caso, que de acuerdo con el principio de prudencia, en los supuestos en los que la decisión de liquidación de la sociedad se conoce antes de la propia formulación de las cuentas y, por tanto, con anterioridad a la aprobación de las cuentas anuales por la Junta General de Socios, los administradores de la entidad deberían valorar si procede su reformulación teniendo en cuenta que la decisión de liquidación afectaría sin ninguna duda de forma muy significativa a la imagen fiel que dichas cuentas deben representar; y, también, que, de acuerdo con lo previsto en las Normas Técnicas de Auditoria sobre emisión de informes, cuando las cuentas anuales se han formulado en base a un marco contable que no resulta de aplicación, lo que se produce es un incumplimiento de principios y criterios contables, al aplicarse un marco normativo de información financiera, por lo que el informe a emitir debe ser con opinión desfavorable, dado que la utilización de dicho principio inadecuadamente afecta de forma significativa y generalizada a la imagen fiel que las cuentas anuales deben presentar.

Por todo lo que procede concluir que se ha producido una violación del derecho fundamental del art. 24.2 CE a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y, por lo tanto, del orden público, dado que, como ya estableció la paradigmática STC 43/1986, de 15 de abril , cuya doctrina han reiterado luego las SSTC 54/1989, de 23 de febrero ; 132/1991, de 17 de junio , y 91/2000, de 30 de marzo , son los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente los que definen la nueva dimensión que el concepto de orden público ha adquirido a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Siendo éste el contenido imprescindible del orden público (que lo es por igual, del orden público interno, del orden público internacional y, en consonancia con los convenios internacionales de derechos fundamentales, también del orden público transnacional) que ha de ser tenido en cuenta en la función de control postarbitral de un laudo recaído en un procedimiento arbitral, ya se trate de un arbitraje interno o de un arbitraje internacional.

6. En definitiva, que la demanda debe ser estimada y el laudo anulado al probarse la concurrencia del motivo del art. 41.1.f) LA, resultando innecesario el examen de las restantes alegaciones, y con imposición de costas a la parte demandada en virtud al art. 42 LA en relación con el art. 394 LEC y en atención al principio general del vencimiento objetivo atenuado.

En atención a lo expuesto

Fallo

Que, estimando la demanda de acción de anulación de laudo arbitral interpuesta por la Procuradora Dª Beatriz Amann Quincoces, en nombre y representación de D. Isidoro , debemos declarar y declaramos nulo el Laudo Arbitral de fecha 23 de julio de 2012, dictado por el arbitro don Carlos Marín Pablos en el arbitraje de Derecho seguido ante la Corte de Arbitraje de Bilbao de la cámara de Comercio de Bilbao entre D. Isidoro y la mercantil Grupo L&R Instalaciones Técnicas, S.L., con imposición de las costas procesales de este juicio a la parte demandada.

La presente sentencia es firme, contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.