Sentencia Civil Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 129/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00002/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM.252/13

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (PONENTE).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

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Recurso Civil núm. 129/2013.

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 728/2010.

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida.

En Mérida, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 728/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida, siendo partes: como apelantes y a su vez apelados, CERRAJERÍA Y MONTAJES DEL SUR S.L., representada por el Procurador Sr. Navarrete López, y defendida por la Letrado Sra. García Ramos, y KANTRILA S.L., representada por el Procurador Sr. Barrero Valverde, y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 12 de enero de 2012 dictó la Ilma. Sra. Magistrado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida.

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por CERRAJERÍA Y MONTAJES DEL SUR, S.L. (CEMOSUR) contra KANTRILA S.L., debo condenar y condenoa la citada demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de 5.108,51 euros, más los intereses descritos en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de KANTRILA S.L., y por la de CERRAJERÍA Y MONTAJES DEL SUR S.L., que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de KANTRILA S.L. se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso formulado por la parte contraria, no habiéndose presentado escrito alguno de impugnación por parte de CERRAJERÍA Y MONTAJES DEL SUR S.L. respecto del recurso planteado de contrario, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTOsiendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada, estimatoria parcial de la demanda planteada por Cerrajería y Montajes del Sur SL. condena a la demandada Kantrila SL. al pago de la cantidad que, tras la apreciación del conjunto de la prueba practicada y el examen de las alegaciones de las partes, se ha considerado debida por la Magistrado de instancia.

Han recurrido la sentencia ambas partes, la actora para interesar, si se desestimara su solicitud de nulidad de actuaciones, la íntegra estimación de su reclamación, y la demandada impugna la resolución a fin de obtener una desestimación total de la demanda.

Razones de sistemática procesal exigen examinar, en primer lugar, los alegatos referidos a la posible nulidad de determinadas actuaciones procesales que, según la parte actora apelante, se habrían producido con vulneración de las normas procesales relativas, por un lado, a los 'términos y tiempos' y, por otro, a la 'reconvención y compensación judicial'.

Como es sobradamente conocido, para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es preciso que concurran una serie de requisitos: la existencia de una infracción procesal sustancial ('una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento', por lo que no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales); en segundo lugar, que se haya producido indefensión como consecuencia directa de tal infracción procesal. Sobre la indefensión determinante de nulidad, el Tribunal Constitucional ha declarado que la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril -; por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución - SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio -, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - SSTC 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo -, habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte; y en el mismo sentido, SSTS de 14 de julio de 2010 y 25 de febrero de 2011 .

Sostiene la parte apelante que se han vulnerado los arts. 1345.1 , 136 y 23 de la LEC , pues se requirió a la parte demandada, en diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre de 2010, para que en el plazo de diez días subsanara el defecto consistente en acreditar la representación que decía ostentar en su escrito de contestación a la demanda, siendo que tal acreditación no se produjo hasta el 10 de marzo de 2011. A pesar de haber transcurrido en exceso el plazo concedido se dicta providencia el 17 de marzo de 2011, teniendo por personada en forma a la demandada, providencia que fue recurrida en reposición y confirmada por auto de 21 de abril de 2011. Pues bien, atendida la doctrina que antes se ha señalado, no puede estimarse este motivo de nulidad, pues no puede entenderse como preclusivo el plazo de diez días a que se refiere la diligencia de ordenación antes citada, a los efectos de no tener por contestada la demanda como pretende la apelante, habida cuenta que, en el procedimiento ordinario, el trámite de la audiencia previa tiene, entre otras finalidades, la de poder subsanar defectos procesales como sería la aportación del documento acreditativo del poder del procurador de alguna de las partes, siendo, por tanto, dicho trámite de audiencia previa o, en su caso, los diez días a que se refiere el art. 418 de la LEC , el momento preclusivo para acreditar la representación, tal y como se desprende del mencionado art. 418, apartados 1 y 3 de la LEC (1. 'Cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la audiencia previa defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuere posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.'; 3. 'Si el defecto no subsanado afectase a la personación en forma del demandado, se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos.').

También se invoca, como motivo de nulidad, que las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda debieron ser formuladas a través de reconvención; o, en otro caso, dada la alegación de compensación judicial, debió suspenderse la audiencia previa y dar un plazo a la actora para que pudiera rebatir tales alegaciones, habiéndose infringido el art. 408.1 de la L.E.C . Tampoco en este caso es procedente la declaración de nulidad que se pretende.

Así, hay que partir de que la reclamación de la parte actora es la devolución de las cantidades que, según pactos no discutidos por las partes, venía reteniendo KANTRILA en garantía de la correcta ejecución de determinados trabajos subcontratados con la actora CEMOSUR. Tal retención era el 5% del importe de cada certificación de obra que presentara CEMOSUR. Y los motivos que alega KANTRILA para oponerse a la pretensión de la demandante no son otra cosa que incumplimientos contractuales (o más precisamente, cumplimiento defectuoso) que se invocan como hechos que impiden la estimación de la total reclamación de la demandante; es decir, no se está oponiendo la existencia de un crédito que tenga la demandada frente a la demandante, que es lo que constituye la esencia de la compensación -incluso de la judicial-, sino que lo que se está diciendo es que las cantidades a deducir como consecuencia del citado incumplimiento, las derivadas del erróneo cálculo de algunas de las retenciones, y el carácter indebido de alguna de las cantidades importarían más que la suma reclamada, y por eso, lo que se pide en el suplico de la contestación es la íntegra desestimación de la demanda. Y el art. 406.3 de la LEC dispone expresamente que 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.' Es decir, el incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso de una obligación no tiene por qué ser alegado a través de la reconvención cuando lo que se va a pedir es la desestimación de todas las pretensiones del demandante, ni tampoco tal alegación es equivalente a la compensación, ni siquiera implícita, a la que con insistencia se refiere la parte apelante. Y si es que la parte actora entendía que había una alegación de compensación -que sería en todo caso judicial, y no legal-, pudo contestarla desde que tuvo traslado del escrito de contestación -es eso lo que prevé el art. 408 de la LEC , sin necesidad de expreso pronunciamiento del órgano judicial-, y también pudo, en el acto de la audiencia previa, a través de las alegaciones complementarias a que se refiere el art. 426.1 de la LEC , contradecir lo alegado de contrario y proponer prueba sobre ello ( art. 426.5 de la LEC ). Y pudo hacerlo a pesar de que la desestimación del recurso de reposición planteado contra la providencia que acordaba tener por personada en forma a la demandada y convocar a las partes para la audiencia previa se le notificara a la actora el mismo día o el anterior al señalado para dicha audiencia, pues la interposición de tal recurso de reposición no tiene el carácter de suspensivo en relación con la resolución recurrida.

SEGUNDO.Los motivos de fondo que alega la recurrente CEMOSUR tampoco merecen favorable acogida.

Sobre el erróneo cálculo del importe de algunas retenciones, ha de estarse a lo argumentado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, que en modo alguno adolece de la falta de motivación a que se refiere la recurrente, que, en realidad, lo que está poniendo de manifiesto es su discrepancia con los razonamientos expresados en la sentencia. Y como acertadamente concluye la resolución apelada, la cantidad retenida que debería devolver KANTRILA resultará de la diferencia entre el importe total (sin descontar retención) de cada factura (base imponible más IVA), de modo que los cálculos realizados y resultados obtenidos por la juzgadora de instancia, que lógicamente ha tenido en cuenta tanto las facturas emitidas por CEMOSUR como los justificantes de pago también incorporados a los autos, son correctos y ajustados a lo que resultó probado, debiendo por tanto mantenerse.

En cuanto a la reclamación de la factura 069/09, que se rechaza en la instancia a la vista de la factura de 'abono' que presentó la demandada con su contestación, se alega en el recurso que tal factura denominada de 'abono' no es tal, sino que en realidad se trata de una factura 'rectificativa' a efectos fiscales, y que no se emitió porque no fuera debida sino porque no fue pagada en su momento. Además, señala que los arreglos a que se refiere la factura derivan de daños causados por un temporal de viento y, por tanto, debidos a fuerza mayor y no a mala ejecución.

Pues bien, que la factura no es por trabajos inicialmente ejecutados conforme a lo convenido se deduce de la misma expresión del concepto por el que se emite aquélla: 'arreglo de puertas en naves industriales de San José del Valle (Cádiz)'; por tanto, es claro que, tratándose de arreglos de trabajos previamente ejecutados, y sin que se haya probado que los daños o desperfectos que se 'arreglaron' se deban a esa alegada fuerza mayor, cuya prueba correspondía a la demandante, ha de excluirse de la condena postulada el importe de la citada factura. Y no puede acogerse la alegación de la recurrente cuando afirma que no pudo probarlo porque no se le dio la oportunidad de contestar a los alegatos de compensación contenidos en la contestación a la demanda -alegatos que, como dijimos, no son propiamente compensación a pesar de que la demandada, en los fundamentos jurídicos de su contestación, aluda a una posible compensación judicial-, pues, como también razonamos en el fundamento precedente, para rebatir los hechos alegados en la contestación tuvo la actora la oportunidad de proponer, en la audiencia previa, toda la prueba que estimara conveniente a sus intereses, e incluso realizar alegaciones complementarias sobre los motivos de oposición que ya constaban en la contestación.

Finalmente, y aunque la recurrente los separa en tres motivos distintos, se impugna la sentencia en cuanto no estima procedente la reclamación por las retenciones de la obra denominada 'fabricación y montaje de puertas correderas en naves industriales den San José del Valle ',y deduce del total reclamado el importe de las facturas emitidas por 'Cerrajería Ramón Toledo Herrera S.L.U.' (documentos núms.. 42 y 48 de la contestación a la demanda), y el importe de presupuesto por extintores dañados o sustraídos de dichas naves. En estos motivos se argumenta con un pretendido error en la valoración de la prueba que tuvo en cuenta la juzgadora de instancia, error que en modo alguno es de apreciar en la alzada pues tanto la documental que se tiene en cuenta en la sentencia, como las declaraciones que también se explicitan en dicha resolución ponen sin duda de manifiesto que los trabajos en la obra mencionada no fueron terminados por la actora, y que, a pesar de ello, se les abonaron en su integridad, sin que finalmente llegara a terminarlos; por eso la terminación de los trabajos la llevó a cabo otra empresa, a la que KANTRILA pagó por ello. Además de estos trabajos de finalización de las obras, también dicha empresa realizó aquéllos trabajos de reparación de los daños que se produjeron en las naves como consecuencia de que las puertas correderas, o parte de ellas, se desprendieron durante unos días en que el viento era fuerte, volviendo aquí a insistir la recurrente en que se trata de un supuesto de fuerza mayor y no debe responder de las consecuencias daños que de él derivaron; y aquí no cabe sino reiterar lo ya argumentado en el párrafo anterior en cuanto a que esa fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, o aunque previsto, inevitable - art. 1105 del C. Civil - no ha sido en modo alguno probada, y, además, aun partiendo de que efectivamente se hubieran producido esas fuertes rachas de viento a que alude la actora, tal circunstancia -en particular en la zona en que se estaban realizando los trabajos- no puede decirse que sea del todo imprevisible ni tampoco inevitables sus consecuencias, de modo que si se produjeron daños -sí acreditados- y estos se manifestaron durante el periodo de garantía pactado por las partes, sin prueba de que se deban a otra causa que a la inadecuada realización de los trabajos por CEMOUR, ha de concluirse que responderá de ellos quien, a pesar de tener obligación de terminar los trabajos y ejecutarlos correctamente para que las naves estuvieran en condiciones adecuadas para servir al fin al que ordinariamente se destinan, no cumplió adecuadamente tal obligación.

TERCERO.La parte demandada, KANTRILA, recurre la sentencia a fin de que de las cantidades reclamadas por la actora se deduzca también el importe de la reparación de los desperfectos y daños que se evidenciaron en la obra denominada 'Ecoparque de Navalmoral de la Mata' dentro del periodo de garantía pactado por los litigantes -un año-, y que fueron reparados por la mercantil 'Talleres Aceuchal SL', a quien KANTRILA le abonó la suma de 2.419 euros.

En este punto, la sentencia debe también ser confirmada, pues, aunque ciertamente constan los desperfectos, su reparación y el pago por parte de KANTRILA -documental aportada en el acto de la audiencia previa y testificales a las que hace referencia el recurso-, no puede entenderse probado que tales desperfectos y daños tengan su origen en una defectuosa ejecución de los trabajos por parte de la demandante CEMOSUR, ni tampoco que los daños se produjeran o evidenciaran dentro del periodo de garantía antes señalado. Así, la última de las dos facturas emitidas por CEMOSUR en relación con la obra en cuestión es de febrero de 2009, y tanto esta factura como la anterior fueron abonadas por KANTRILA, según consta en el documento núm. 53 de los aportados con la demanda, mediante dos efectos con vencimientos 10-6-2009 y 25-6-2009, dato del que se puede deducir que la terminación y recepción de la obra fue anterior al de mes mayo o junio de 2009; el documento núm. 54 de la demanda al que se refiere la recurrente no puede considerarse como indicativo de la recepción de la obra por parte de KANTRILA, sino todo lo contrario, pues se envía precisamente para reclamar la devolución de las retenciones practicadas por la demandada, lo que presupone previa recepción de la obra; y no es hasta el 21 de octubre de 2010 cuando el Jefe de Servicio de Ecoparque de Navalmoral de la Mata pone en conocimiento de KANTRILA la aparición de los daños, no podemos asegurar que aquéllos aparecieran dentro del año siguiente a la recepción de la obra. Esta conclusión no se ve alterada por las solas declaraciones del Jefe de Servicio de Ecoparque, aunque este afirmara que poco después de terminar la obra se saltaron las planchas de la cubierta, no parece que fuera CEMOSUR la encargada de realizar todos los trabajos de construcción de la nave sino solo las partidas relacionadas en la estipulación cuarta del contrato suscrito con KANTRILA - documento núm. 4 de la contestación-, de modo que la 'terminación de la obra' a que se refirió el testigo no tiene el carácter de concluyente que le atribuye la parte recurrente, quien, además, era la que más fácil tenía probar la fecha de recepción de la obra, pues era la más interesada en documentar tal recepción; además, en el citado documento núm. 4 se señala como fecha de terminación de los trabajos el 30 de enero de 2009, habiéndose pactado una penalización en caso de retraso, sin que conste que la demandada haya efectuado -no lo ha alegado tampoco- ningún tipo de penalización, por lo que concluimos que la recepción de los trabajos fue anterior a la señalada por la recurrente, y, en definitiva, no hay dato cierto que permita siquiera presumir que los daños aparecieron durante el año siguiente a la recepción de la obra.

CUARTOLas costas de cada uno de los recursos que se desestiman se imponen a las respectivas partes apelantes, por virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓNpresentados por CERRAJERÍA Y MONTAJES DEL SUR SL, y por KANTRILA SL, contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mérida , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 728/2010, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla citada resolución, con imposición de las costas de cada uno de los recursos que se desestiman a las respectivas partes recurrentes.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, a las partes personadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos