Sentencia Civil Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 323/2013 de 03 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 2

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 814/2011

ROLLO DE SALA Nº 323/2013

En Cádiz a 3 de enero de 2014.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad BANKINTER S.A., representada por el Pdor. Sr. Zambrano García-Ráez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Palacios Muñoz.

Ha comparecido en calidad de apelada Margarita , representada por la Pdora. Sra. Bachiller Burgos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Pérez de Yrigoyen.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 28/enero/2013 en el procedimiento civil nº 814/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte apelante se ha celebrado el día 24/septiembre/2013 la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso de la entidad financiera apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por el Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por la Sra. Margarita .

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Inadecuación del procedimiento. La excepción debe de nuevo rechazarse. La representación letrada de la parte apelante hace una curiosa operación para hacer decir al art. 215.1 algo diferente a lo que realmente ordena. Se hace la siguiente cita aparentemente textual del aludido precepto: ' 251.1.- La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada'. En realidad lo que aquél dice es lo que sigue: ' La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda que se calculará de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada'. Y ello es algo muy distinto. No se trata que ante la indeterminación del valor económico de la reclamación la cuantía también lo sea, sino que la propia ley, y el mismo precepto, establecen normas para determinarla y ejemplo de ello es la regla 1ª enderezada a determinar cuál sea la cuantía en las reclamaciones pecuniarias. Según ella, la cuantía será precisamente el importe de la suma reclamada y solo se podrá hablar de cuantía indeterminada si tal pretensión no es puede cuantificar.

Pero dicho esto, también habrá que indicar que en realidad estamos ante el supuesto previsto en el art. 252.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, ante la acumulación de acciones procedentes del mismo título. Por tales hay que tener la que encaminada a declarar la ineficacia del ' contrato de intercambio de tipos/cuotas' suscrito por las partes en fecha 15/febrero/2007 (que englobaría a los puntos 1 a 4 del Suplico) y la que pretende la devolución de la suma de 5.343,34 euros más aquellas otras sumas que resulten de liquidaciones posteriores, amén de los correspondientes intereses y costas (puntos 5 a 7). Pues bien la regla principal es que se tome en consideración la suma de ambas acciones, y de ser ello así habría de ser sumada a la cuantía de la reclamación dineraria, fijada conforme al citado art. 251.1ª en 5.343,34 euros, el importe total de lo debido que sería la cuantía de la primera pretensión conforme al art. 251.8ª de la Ley procesal . Ocurre, sin embargo, que no esta cuantificado aún el total de lo debido, de tal forma que ha de entrar en funcionamiento la previsión subsidiaria del art. 252.2ª, esto es, para el caso de que la cuantía de una de las acciones no fuera cierta y líquida, tal y como sucede en autos, la cuantía vendrá determinada por el valor de las acciones que sí lo fueran. Razón por la cual la cuantía del litigio queda bien fijada en la suma de 5.343,34 euros y por ende ha de tenerse por adecuado el Juicio Verbal ( art. 250.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Tal fue la alegación de la actora contenida en la demanda, que no se ve perjudicada por la existencia de pretensiones accesorias o futuras, partidas ambas que no se incluyen en el cómputo para determinar la cuantía en estos casos, como es de ver en el art. 252.2ª inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La caducidad de la acción. La excepción de caducidad amparada en lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil debe ser igualmente rechazada. Se discute en la jurisprudencia si el plazo de cuatro años allí establecido es un plazo de caducidad (así sentencia del Tribunal Supremo 28/noviembre/2005 ) o de prescripción ( sentencias del Tribunal Supremo 1/febrero/2002 y 18/junio/2004 ), pero en todo caso lo que sí parece estar claro es que ante las alternativas posibles, es decir, estar al momento de la celebración, al de inicio de su ejecución o esperar al agotamiento de sus efectos, la referencia a la ' consumación' para el inicio del cómputo del plazo, queda referido al cumplimiento de la totalidad de las prestaciones pactadas según se sigue del criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/junio/2003 , o de 20/febrero/2008 más concretamente relativa a un préstamo.

Sea como fuere, y descartando que consumación pueda ser equivalente a la inicial celebración, los efectos del contrato se comienzan a desplegar a partir de la primera liquidación que se refiere al período comprendido entre el 19/enero/2008 y el 19/febrero/2008. Siendo ello así, la demanda interpuesta en noviembre de 2012 no estaría perjudicada en absoluto por la excepción analizada.

CUARTO.- La ineficacia del contrato swap como consecuencia del error vicio padecido por la Sra. Margarita . Trataremos de dar respuesta a continuación al conjunto heterogéneo de motivos que se contienen en los puntos 2º a 6º del escrito de interposición del recurso. Al efecto, y de la mano de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, cifrada en las sentencias de 21/noviembre/2012 y 29/octubre/2013 , es preciso en primer lugar sentar las bases teóricas para poder apreciar la presencia de un error-vicio invalidante.

Así las cosas, en la primera de las sentencias citadas, de 21/noviembre/2012 , se explica lo que sigue: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre /246590, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre tales aspectos bascula la solución del problema subyacente en litigioso como el de autos. En definitiva se trata de saber si, dadas las condiciones subjetivas de quien contrata con una entidad bancaria, la información que ésta le facilita es o no suficiente para que su consentimiento no quede viciado por error al ignorar las características esenciales del contrato al que se vincula. Ahora bien, tal y como se sugiere en las citadas resoluciones del Tribunal Supremo, ' aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información - por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable - y a la inversa'.

De todo ello se sigue que habrá que estar a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso para valorar la existencia de información y la trascendencia del eventual error padecido.

1. MOTIVO 2º: INEXCUSABILIDAD DEL ERROR POR FALTA DE LECTURA DEL CONTRATO LITIGIOSO. Admitido por la actora el hecho de no haber dado lectura al contrato litigioso, la representación letrada de la entidad bancaria considera que tal dato, sin más, hace inexcusable el error. No creemos, sin embrago, que las cosas sean tan sencillas. Es desde luego reprobable que no se haya leído por la actora el texto del contrato, en la medida en que es índice de una aparente desidia o despreocupación incompatible con la posterior alegación de un conocimiento viciado, inexacto o incompleto de su objeto, pero ello no hace sin más técnicamente inexcusable su eventual error.

La situación así descrita ha de ser puesta en relación con las posibilidades reales de que la omitida lectura pudiera haber evitado que la actora no tuviera información suficiente o que la que tuviera fuera defectuoso sobre el contrato que iba a suscribir. Y ello se relaciona con la capacidad de la Sra. Margarita para hacerse cargo de lo que entonces se pactaba -extremo sobre el que luego volveremos- y también con la complejidad del texto del contrato. Pues bien de su mera lectura se sigue la patente oscuridad en que se envuelve su redacción. Si ya de por sí no son un modelo de claridad los impresos empleados por las entidades financieras para dar curso a sus operaciones, cuando se trata de documentar operaciones complejas como la de auto, las estipulaciones llegan a ser ininteligibles para quien no sea un profesional del ramo. De hecho, por ejemplo disponer de conocimientos jurídicos no asegura la comprensión, como tampoco lo hace ser cliente habitual de productos bancarios.

Lo que finalmente ocurre es que, más allá de su lectura o de la capacidad de comprensión del cliente, en los contratos como el de autos se documentan lógicamente todas las previsiones contractuales útiles para que la entidad financiera -se trata de contratos de adhesión- pueda desarrollar sus objetivos de negocio. Queremos con ello decir que no tienen ningún fin pedagógico o divulgativo, no están ideadas para que quien con ellos contrate se haga cargo del contenido negocial, puesto que todo ello es labor comercial previa que se desenvuelve a través de la información que facilitan sus empleados a los potenciales clientes. Si a ello unimos las innegables relaciones de confianza -y hasta de cierta dependencia- que se crean en éste ámbito, se entenderá que lo relevante no sea la mera lectura del contrato, sino la información que se facilite por la entidad bancaria, que no solo complementa la información escrita contenida en el contrato, sino que le da forma y sentido, hasta llegar a sustituirla.

Todo ello queda bien explicado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14/noviembre/2005 (que al ser recurrida en casación es recogida en sus antecedentes de hecho por la sentencia del Tribunal Supremo de 22/diciembre/2009 , citada por la representación letrada de la apelada) a cuyo tenor: ' Cierto es, como razona la parte recurrente, que es diligencia exigible a todo contratante la relativa a la lectura de los documentos contractuales que suscribe y la de adecuada comprensión de aquello que se somete a su decisión mediante la formulación de cuantas preguntas sean necesarias para una adecuada formación de su juicio decisor. La diligencia de un buen padre de familia así lo exige, por lo que, no pueden aprobarse de forma genérica las conductas omisivas de tal deber de prevención.

Sin embargo, siendo así, y sin que cuanto se dirá a continuación signifique que este Tribunal apruebe en modo alguno la omisión de la diligencia exigible también a todo consumidor (pues no compartimos la cultura 'del dónde hay que firmar' a que se refiere la Sentencia de Instancia con cita de la de la Audiencia Provincial de Soria de 12 de febrero de 2004 ), no cabe desconocer -como impone el artículo 3.1 del CC - la realidad social actual y del momento en que se produjeron los hechos que se someten a nuestro enjuiciamiento (menor conocimiento general del mercado bursátil, desconocimiento de la evolución de las acciones tecnológicas...), así como la propia dinámica de funcionamiento del sector bancario -respecto del que son constantes las denuncias de malas prácticas-, y el hecho relevante de que a la diligencia exigible al consumidor - que es la genérica de un buen padre de familia-, se ha de contraponer la exigible al profesional asesor que, como se ha indicado con anterioridad -y por razón de la normativa precedentemente citada- es la específica de un ordenado comerciante y un representante leal.

En este contexto es en el que procede el examen de la cuestión controvertida -y los argumentos del motivo del recurso de apelación -y el que justifica- teniendo presentes los perfiles profesionales a que se ha hecho referencia con ocasión de la resolución del primero de los motivos de recurso- la forma en que actuaron los consumidores afectados que buscaban legítimamente una buena rentabilidad para sus ahorros, acudiendo - en la mayoría de los casos- a las sucursales de la entidad demandada con la que venían trabajando desde hacía varios años, existiendo lazos de confianza con los empleados -director- de las mismas hasta el extremo de que podían llevarse los contratos a su casa para que pudieran firmarlo sus familiares sin acudir al banco, confiados en el asesoramiento de estos profesionales, suscribiendo un contrato que -aparentemente- no podía conducirles a una situación de pérdida como la que realmente se produjo (...)

Es suficiente con destacar que, teniendo presente el perfil de los consumidores afectados, estos actuaron en la confianza del asesoramiento que recabaron de los profesionales de banca, que actuando de buena fe, no valoraron adecuadamente el riesgo que hacían asumir a sus clientes, como igualmente hemos destacado con anterioridad. Esta es la consecuencia de la contraposición de las respectivas actuaciones de quien acude al profesional para recabar asesoramiento con ánimo inversor y de quien, con arreglo a la normativa anteriormente expuesta debe ser capaz de analizar el perfil inversor del cliente que tiene ante sí para ofrecerle el producto más adecuado a sus necesidades y capacidad inversora, lo que genera la relación de confianza determinante de la decisión del consumidor, y el hecho, habitualmente frecuente -aunque indeseable- de firmar un documento sin proceder a su lectura.

En este marco concreto de responsabilidad la conducta no diligente del perjudicado -concretada esencialmente por la parte recurrente en la ausencia de lectura del documento- queda totalmente absorbida por la conducta del profesional asesor, que no dotó al consumidor de la información exigible con arreglo a los parámetros normativos precedentemente expuestos y de obligado cumplimiento, ya por la propia configuración y contenido del contrato, ya por las explicaciones verbales que se pudieran dar en cada caso concreto y en el entorno social que se viene comentando'.

Salvando las distancia que media entre los contratos que eran objeto de los respectivos litigios, creemos que la doctrina expuesta en la resolución citada es de plena aplicación al supuesto de autos. La actora aparece como cliente habitual de Bankinter, cuyos empleados usualmente la asesoraban en su actividad bancaria y es el Sr. Holgado quien se pone en contacto con ella para ofrecerle el swap.

2. MOTIVO 3º: IRRELEVANCIA DE LA INFORMACIÓN SOBRE EVOLUCION EURIBOR. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21/NOVIEMBRE/2012 . A través de un motivo construido quizás sin la suficiente claridad se trata de hacer ver que, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 21/noviembre/2012 , la información sobre la evolución del euribor facilitada a la actora no fue un aspecto del contrato que se ocultara o que no fuera suficientemente explicado; antes al contrario, de hecho era consustancial, como referencia pactada, al tipo variable concertado en el préstamo hipotecario al que el swap se vinculaba. No había por tanto desinformación sobre un aleas ciertamente imprevisible e incierto.

A nuestro juicio, la alegación es inaceptable. No ya, que también como más adelante se explicará, porque la citada sentencia del Tribunal Supremo nada tenga que ver con el supuesto litigioso, sino porque interesadamente se pretende confundir el tipo variable pactado para la hipoteca, cuyas consecuencias se entiende quedaron asumidas por la prestataria, con las que se derivaba del swap posterior.

La Sra. Margarita había concertado un préstamo hipotecario a tipo variable (euribor + 0,50%) en diciembre de 2006, siendo claro que la misma asumió las consecuencias de su decisión, es decir, las variaciones de la cuota de amortización que debía pagar cuando se iniciara en enero de 2008 el período de vigencia del citado interés variable. Antes que ello ocurra, en enero de 2007, se le presenta a la actora la posibilidad de 'asegurarse' frente a subidas del citado tipo de interés: en el documento nº 3 de los que acompañan a la demanda, Bankinter da publicidad a ' seguros recomendados (...) para su hipoteca' y entre ellos una para ' cobertura de préstamos' que ofrece ' la posibilidad de protegerse ante las subidas de tipos de interés, pasando de cuotas variables a fijas durante el plazo por el que se contrate el seguro'. El equívoco queda así servido. Carece de sentido que en el mes de diciembre de 2006 se opte por un tipo variable y al mes siguiente -nótese que sin haya empezado a ser efectivo- se cambie a un tipo fijo. No parece que fuera esa la pretensión de la actora, sino justamente asegurarse frente a la subida de tipos; en ningún caso, quedar vinculada a un tipo fijo si bajaba el tipo de interés variable por el que ella había inicialmente optado. O al menos tal era la interpretación lógica de producto que aparentemente se le ofrecía.

Por su parte, no hay duda que podrá ser descartada la ineficacia contractual derivada del error, cuando, como ocurre en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 21/noviembre/2012 , ' la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados', de tal forma que ' de esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida'.

Obviamente esa doctrina no es en absoluto aplicable al supuesto litigioso. Ni cabe intuir en el mismo interés especulativo alguno de la actora en la contratación del swap, dado que la operación se le presentó, como queda dicho, como un simple medio para obtener una eficaz cobertura ante una hipotética subida de tipos de interés en la hipoteca a tipo variable que había recientemente concertado, ni por supuesto hubo información específica alguna acerca del futuro comportamiento del swap para el caso de que su cuota hipotecaria con el tipo de interés variable contratado quedara, como de hecho ocurrió, por debajo de la ' nueva cuota fija'.

3. MOTIVO 4º: CONTRATO DE INTERCAMBIO. NORMATIVA APLICABLE Y FUNCIONAMIENTO SIMPLE. De nuevo ha de rechazarse el motivo. En cuanto a la normativa aplicable, poco importa en primer lugar a nuestro juicio que la Sra. Margarita no pueda ser considerada técnicamente como consumidora. En la medida en que el crédito hipotecario se emplea para la adquisición de un local de negocio donde desarrollar su actividad profesional, la actora no es consumidora como así se sigue del art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que por tanto, resulta inaplicable. La nulidad del contrato trae causa directa de lo dispuesto en los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil . Adviértase no obstante que es de plena aplicación el bloque normativo que incorpora la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y en particular lo previsto en su articulado sobre los requisitos a ellas exigibles y reglas sobre no incorporación y nulidad.

Se rechaza también la aplicación de la Ley del Mercado de Valores por no tratarse de una inversión especulativa, sino meramente aleatoria que en todo caso solo tendría una incidencia a nivel administrativo. Y de nuevo habrá que señalar que la cuestión es irrelevante en al medida en que la decisión judicial queda amparada en la normativa general sobre contratación del Código Civil, amen de que en el art. 2 de la citada Ley se siga incluyendo en su ámbito de aplicación los ' acuerdos de tipos de interés a plazo'. Será entonces de aplicación el art. 79 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores en lo atinente a las obligaciones de diligencia y transparencia. Esta Ley, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, ha potenciado los deberes de información al cliente, distinguiendo la información que se debe al cliente profesional del no profesional, esto es, minorista. Así exige el que incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias, incluyendo que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial e invisible. Dicha obligación se plasma en la exigencia del test de idoneidad, para determinar las características del cliente en orden a la comprensión del producto ofrecido y el test de conveniencia, que pretende examinar la conveniencia, utilidad u oportunidad del producto financiero para la economía o desarrollo económico del cliente.

Con todo, no estará de más indicar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30/mayo/2013 , en respuesta a una cuestión prejudicial de un Juzgado de 1ª Instancia de Madrid, ha resuelto que ' el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Y ello lleva a entender de aplicación a supuestos como el litigioso la normativa de la Directiva MIFID y en esa medida la Ley del Mercado de Valores en cuanto a la información a facilitar al cliente de los servicios de asesoramiento.

Y téngase en cuenta que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14/febrero/2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado.

Finalmente, lo que pone de manifiesto la parte recurrente en el presente motivo es el hecho de no ser materialmente compleja la permuta de tipos que se ofertó a la actora. No es desde luego es la impresión que suscita la simple lectura del documento en que se plasma, ni su inicial configuración inicial y posterior desenvolvimiento así lo enseñan. En realidad poco importa que el nivel de complejidad no sea el máximo; desde el punto y hora que queda bajo la regulación de la normativa antes citada, el deber de información de la entidad bancaria es el que allí se indica.

4. MOTIVO 5º: HECHOS PROBADOS RELEVANTES OMITIDOS EN LA SENTENCIA. EXPERENCIA DE LA ACTORA EN ACTIVIDADES DE INVERSIÓN. La alegación tiene muy escaso recorrido. Se trata de hacer ver el error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido el Juez a quo por no haber valorado determinados hechos que la parte recurrente tiene por probados. En parte se refiere a hechos ya tomados en consideración -tales como la falta de lectura del contrato o que el destino del crédito hipotecario fuese la compraventa de un local de negocio-, a otros que son absolutamente irrelevantes -como que su esposo le indicara en ocasiones que se pasase por el banco a firmar, que nada tiene que ver con la iniciativa para la concertación del swap litigioso- o, por fin, a circunstancias de las que no se puede inferir que la Sra. Margarita tuviera conocimientos financieros suficientes como para comprender el alcance exacto del citado contrato.

Se refiere la representación letrada de la entidad apelante a que su marido había firmado ya antes un contrato similar, que nada añade a lo dicho y que más bien puede situar a ambos en la misma posición. Y también a que era titular de acciones de varias entidades cotizadas (Endesa, Iberia, Telefónica) que si bien se mira son el destino habitual y casi natural de los ahorros de muchos ciudadanos medios, desde luego no conocedores profundos de los mercados. Del mismo modo que fuera capaz como autónoma en verano de desarrollar algún negocio relacionado con la hostelería lucrativo y que sus ganancias las llevara al Banco para ser invertidas tampoco es indicio de tal conocimiento; antes al contrario, acudir a él, con la candidez propia del que pregunta sobre dónde invierte su dinero, sugiere justamente lo contrario.

Se ha llamado también la atención sobre el hecho de no recordar exactamente cómo se desenvolvió la relación inicialmente con el Banco, esto es, cómo fue la comercialización del producto litigioso. Y ello como si fuera la actora quien tuviera que dar el detalle de la información recibida, cuando es evidente que, a los efectos del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las cosas no funcionan así. La carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario- conforme a las normas que la disciplinan en el referido art. 217 de la Ley procesal , aunque corresponda a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada.

5. MOTIVO 6º: CONVALIDACION DEL CONTRATO ANULABLE DE SWAP. También se ha puesto de manifiesto que la actora ha recibido las liquidaciones mensualmente, sin que conste reclamación previa a la demanda. De ello, deriva la parte recurrente que la Sra. Margarita , de conformidad con lo previsto en los arts. 1309 y 1311 del Código Civil , convalidó con su comportamiento el contrato que a lo sumo era anulable por la presencia de un error-vicio.

Para que se produzca la convalidación tácita del art. 1311, la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 27/noviembre/1987 ) exige que exista conocimiento de la causa que provoca la ineficacia, que esta haya cesado y que se ejecute un acto que inequívocamente implique la voluntad de renunciar a la acción enderezada a la declaración de la citada ineficacia. Pues bien, puede mantenerse que ninguno de tales requisitos concurren en autos: que la actora acudiera al Banco -siempre según su versión de los hechos- no significa que el error ya se conociera y/o hubiera cesado, si se tiene en cuenta que ha sido necesario el desarrollo de un pleito en al menos dos instancias para declararlo y que, conociéndolo o no, la actora aún está obligada a soportar contractualmente las consecuencias del tan citado contrato. Pero es que, además, bajo el acatamiento estricto de lo pactado, la actora no ha realizado actuación que implique en modo alguno renunciar al ejercicio de la acción que ahora se resuelve.

SEGUNDO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad BANKINTER S.A. contra la sentencia de fecha 28/enero/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.