Sentencia Civil Nº 2/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 216/2013 de 07 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00002/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.710 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2011 0016086

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000524 /2011

Apelante: Edemiro

Procurador: MARTA DELCURA ANTON

Abogado: JAVIER GARICANO AÑIBARRO

Apelado: HELIOSTAR S.L., Felipe , SERNA SOLAR UNO,S.L. , SERNA SOLAR DOS,S.L.

Procurador: SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ, MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , ISABEL ABAD HELGUERA , ISABEL ABAD HELGUERA

Abogado: ENRIQUE RIVERO ORTEGA, , DANIEL MUÑOZ DOYAGUE , DANIEL MUÑOZ DOYAGUE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 2/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Ignacio J. Rafols Pérez

IImos. Sres. Magistrados

D. José A. Maderuelo García

D. Carlos Miguélez del Río

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En Palencia a siete de enero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 524/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en virtud de los recursos de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 22 de febrero de 2013, interpuestos por la Procuradora Sra. Cordón Pérez, en representación de Luciano , y por la Procuradora Sra. González Sousa en representación de Felipe . Por la Procuradora Sra. Calderón Ruigomez, en representación de la entidad Heliostar SLU, se presentó escrito de oposición y de adhesión a los recursos de apelación interpuestos, por la Procuradora Sra. Delcura Antón, en representación de Edemiro , se ha presentado escrito de impugnación de la sentencia dictada, siendo también parte la Procuradora Sra. Abad Helguera, en representación de las entidades La Serna Solar Uno SL y La Serna Solar Dos SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia se dictó sentencia el día 22 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva dice ' que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Abad Helguera en nombre y representación de las entidades Serna Solar Uno SL y Serna Solar Dos SL, contra la entidad Heliostar SLU representada por la Procuradora Sra. Calderón Ruigomez, contra Luciano representado por la Procuradora Sra. Cordón Pérez, contra Felipe representado por la Procuradora Sra. González Sousa, y contra Edemiro representado por la Procuradora Sra. Delcura Antón, debo declarar y declaro: 1.- que en las instalaciones fotovoltaicas de las sociedades actoras sitas en el Paraje del Olmo, Polígono 6, Parcela 21 de la Serna (Palencia), existían vicios de construcción de carácter ruinógeno debidos a la defectuosa ejecución de la obra, vicios imputables a los demandados en la forma indicada en los fundamentos de derecho de la presente resolución; 2.- que la demandada Heliostar SLU ha incumplido los contratos de compraventa-arrendamiento de obra de las instalaciones citadas, suscritos con las demandantes, el día 14 de febrero de 2006 ( documentos 5 y 6 de la demanda); 3.- que los demandados citados deben hacerse cargo a tomar a su costa, en la forma indicada en la presente resolución, el pago de todas las reparaciones que fueran necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en dichas instalaciones, deberán también asumir el pago del lucro cesante producido en las mismas como consecuencia de su defectuoso funcionamiento. Y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Heliostar SLU, a Luciano y a Felipe a abonar conjunta y solidariamente a las actoras la cantidad de 44.865,50 euros (26.232,10 euros como importe de reparación de las instalaciones, más 18.633,40 euros por lucro cesante. A su vez, debo condenar y condeno a Heliostar SLU y a Edemiro a abonar conjunta y solidariamente a las actoras la cantidad de 2.998 euros. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en cuanto a las costas del presente procedimiento. A su vez, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Abad Helguera en nombre y representación de las entidades Serna Solar Uno SL y Serna Solar Dos SL, contra la entidad Conergy España SLU representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Garrido, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas imponiendo las costas del pleito a las actoras'.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fueron preparados y se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la Procuradora Sra. Cordón Pérez, en representación de Luciano , y por la Procuradora Sra. González Sousa en representación de Felipe . Por la Procuradora Sra. Calderón Ruigomez, en representación de la entidad Heliostar SLU, se presentó escrito de oposición y de adhesión a los recursos de apelación interpuestos , por la Procuradora Sra. Delcura Antón, en representación de Edemiro , se ha presentado escrito de impugnación de la sentencia dictada, mientras que la Procuradora Sra. Abad Helguera, en representación de las entidades La Serna Solar Uno SL y La Serna Solar Dos SL, ha presentado escrito oponiéndose a los recursos interpuestos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que se refiere a los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Luciano y Felipe , se ha de tener en cuenta con fecha de 21 de mayo de 2013 sus representaciones procesales y la de las entidades actoras, La Serna Solar Uno SL y La Serna Solar Dos SL, presentaron ante el Juzgado de Primera Instancia un escrito transaccional con desistimiento de los recursos de apelación interpuestos, razón por la que, en esta alzada, nada podemos ya decidir sobre el contenido de tales recursos de apelación en base al principio dispositivo que, en esta materia , rige nuestro ordenamiento procesal civil de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 19 y 450 de la LEC .

En definitiva, sólo puede ser objeto de esta resolución la impugnación formulada por el codemandado Edemiro y la adhesión presentada por la representación de la entidad Heliostar SLU, si bien en puridad jurídica estamos hablando de una mera impugnación por cuanto en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dice que 'cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el Auto o Sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'.

Nos encontramos, en este caso, con el hecho de que los demandados que inicialmente formularon recurso de apelación, con posterioridad desistieron de los mismos pero ocurre que otros dos codemandados, concretamente la entidad Heliostar SLU y Edemiro , aprovechado el trámite de traslado de los recursos de apelación interpuestos, impugnaron también la resolución recurrida. Como señalan las sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de 11 de abril de 2005 y de Madrid de 20 de septiembre de 2013 , tenemos que tener en cuentaque las impugnaciones de la resolución apelada dan origen a unos recursos de apelación independientes del presentado por el inicialmente apelante, y que se trata de unos recursos independientes, cuya única peculiaridad radica en el momento de su formulación. Por lo tanto, la parte que haga uso de la impugnación podrá perseguir mediante ella la revocación de la resolución respecto de todo aquello que le cause algún gravamen ('en lo que le resulte desfavorable', dice el art. 461 sin añadido ni matiz alguno). El Tribunal Supremo reconoce acertado el concepto mayoritario de la doctrina científica que califica al recurso de apelación adhesiva como una apelación accesoria, no en el sentido de que dependa de la principal, en cuanto que si esta termina por desistimiento ella deje de existir, sino más bien en que la subordinación lo es sólo en cuanto al tiempo, suponiendo una ocasión que la ley brinda al apelado para que, después de conocer la impugnación de su oponente pueda recurrir también él contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales ( SSTS 20/4/1992 ). En conclusión, el recurrente sucesivo se convierte asimismo en apelante, como si hubiera recurrido de forma autónoma y su recurso no es subordinado más que en cuanto al tiempo de su interposición , teniendo la Sala de apelación plenas facultades para el estudio y tratamiento de los temas señalados en el pertinente escrito de adhesión ( SSTS 18/03/1985 , 15/05/1987 ).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la primera cuestión que suscita la entidad impugnante, Heliostar SLU, se refiere a la supuesta prescripción de las acciones entabladas por las entidades actoras, alegando que si bien es cierto que en el escrito de demanda se indica que se ejercitan acciones derivadas de la responsabilidad contractual y extracontractual, lo cierto es que, en realidad, sólo se están reclamando una indemnización por daños y perjuicios y cuando los vicios de la instalación eléctrica que se le imputan no son de carácter ruinógeno y, otros, porque deben ser imputados exclusivamente a las entidades actoras, finalizando su alegato alegando que la sentencia recurrida es incongruente al decidir sobre cuestiones no pedidas con la demanda.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, hemos de partir de los siguientes hechos que no admiten discusión alguna, el primero es que los contratos suscritos por las partes tienen como fecha la de 14 de febrero de 2006 sobre la construcción de dos instalaciones solares fotovoltaicas de 100 kw cada una; el segundo se refiere a que las obras se ejecutaron hasta el mes de abril de 2007; y el tercero es que la demanda objeto de autos se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia en octubre de 2011.

Dicho esto, si se examina el escrito inicial de demanda se observa que por las entidades actoras se ejercitan dos acciones claramente diferenciadas, una derivada de la garantía legal prevista en el art. 1591 del Cc por vicios constructivos y otra contractual de acuerdo con los arts. 1091 , 1101 y 1258 de la misma norma jurídica. Pues bien, en contra de lo que sostiene la entidad impugnante, nosotros consideramos que la acción ejercitada con la demanda hace referencia claramente a la realización defectuosa de unas obras ejecutadas en las instalaciones fotovoltaicas de las entidades demandantes. Las deficiencias que presentan las referidas instalaciones, como acertadamente sostiene la resolución recurrida y veremos con posterioridad, entran claramente dentro del concepto de ruina que indica el precepto jurídico indicado. Así es, el Tribunal Supremo ha indicado que la ruina concurre cuando se genera un estado de imperfecciones corrientes e incluso derivadas del uso normal de las cosas, por configurar una violación del contrato suscrito, debiéndose reputar defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del art. 1.591 del Cc , todos aquellos vicios que impidan la normal utilización de un inmueble, por representar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación si no se adoptan las medidas correctoras necesarias ( SSTS 5-5-1995 y 13-10-1995 ). El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2.002 ha indicado que dentro del concepto legal de ruina, a estos efectos, se encuentran los defectos que incidan en la habitabilidad del edificio y en sentencia de 21 de marzo de 2.002 nos ha recordado a todos la interpretación jurisprudencial progresiva sobre dicho concepto de ruina.

El art. 1591 del Cc establece una especie de garantía legal que no desplaza la contractual sino que se superpone a ella reforzándola, precisamente por ello no existe incongruencia, como dice la recurrente, por cuanto la acción de dicho precepto no excluye la posibilidad de exigir la indemnización por daños y perjuicios causados, como parece desprenderse del escrito de impugnación. Por otro lado, se viene admitiendo por la doctrina que es preciso distinguir el término de garantía de diez años que indica ese precepto y el plazo de prescripción de 15 años que indica el art. 1964 del Cc por cuanto, no olvidemos, que en este caso estamos en presencia de un supuesto específico de ruina por la falta de las condiciones de la contratación por el contratista ( SSTS 12/11/1988 y 29/5/1989 ). Así pues, vistas las fechas de celebración del contrato, las de la conclusión de las obras y de aparición de los vicios constructivos, que luego indicaremos, es claro que cuando se ejercitaron las acciones e con la demanda con fecha de 21 de octubre de 2011, no había aún transcurrido el indicado plazo de prescripción y mucho más en este caso cuando, como acertadamente se dice en la resolución recurrida, los defectos en las instalaciones siguen apareciendo en la actualidad.

Otro tanto cabe decir sobre la responsabilidad contractual, también ejercitada con la demanda, derivada de los supuestos incumplimientos asumidos por los contratos suscritos entre la entidad actora y la codemandada y ahora apelante, recordando que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, véase por ejemplo las sentencias de 27 de enero de 1999 y de 21 de octubre de 2003 , admitir la compatibilidad de la acción por ruina funcional establecida legalmente , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Cc , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 de la misma norma . En consecuencia, el perjudicado puede optar por ejercitar la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra ( SSTS 4/11/1992 y 25/10/1994 ). La acción de responsabilidad contractual con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, está sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Cc , computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 de esa misma norma . En consecuencia con todo ello, resulta también evidente que, tampoco desde este punto de vista, las acciones entabladas habrían prescrito.

TERCERO.- Por la entidad impugnante se enlaza el escrito de apelación en base a distintos apartados, concretamente once, donde va relatando su disconformidad con los pronunciamientos de la resolución recurrida, incluso comentando aquellas decisiones que comparte al serle favorables. Vamos nosotros a intentar resolver las cuestiones suscitadas de forma conjunta por su evidente relación entre sí, recordando aquí la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2008 en la que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la solución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( SSTC de 25-6-1992 ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la CE ( SSTC de 16-11-1992 ); por otra parte, debemos indicar que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28-1-1991 y 25-6-1992 y, en igual sentido, la de 12-1-990).

El recurso no puede prosperar.

Sin duda alguna la parte esencial del recurso se refiere a la negación de la existencia de los vicios o defectos o desperfectos que presentan las instalaciones cuya ejecución fue objeto de los contratos suscritos entre las entidades actoras y la ahora recurrente, antes indicados, mostrando esta entidad su disconformidad con la valoración que de las pruebas practicadas, especialmente las periciales, se hace por el Juzgado de Primera Instancia. Pues bien, en la resolución recurrida se analiza el informe pericial emitido por el Sr. Jesus Miguel , donde se indican los siguientes defectos en la ejecución de las obras ' deformación de perfiles de estructura, caída de módulos fotovoltaicos, perdida de producción del 4,5 de instalación Serna Solar Dos a fecha 27 de junio de 2.007. También describe una serie de fallos de aislamiento que provocan cortocircuitos y/o sobretensiones: Daños en el inversor de instalación Serna Solar Dos, durante la puesta en marcha a fecha 3 de abril de 2.007, parada en inversor de la instalación Serna Solar Dos a fecha del 20 de mayo de 2.007, daños en el inversor de la instalación Serna Solar Uno a fecha 28 de julio de 2.007, perdida de producción de más del 60% en la instalación Serna Solar Uno a partir del día 8 de agosto de 2.007'. También se hace referencia al informe elaborado por el técnico de la entidad Simecal Sr Abelardo donde se dice que ' casi todas las mesas de las Instalaciones adolecen de los siguientes defectos: conductores con excesivas tensiones mecánicas, falta el conductor de protección entre mesas para asegurar la conexión equipotencial, cajas de empalmes IPX5 sin presas IPX5, empalmes entre conductores AL-Cu, sin los medios adecuados para estos casos, la toma de tierra es de 10mm2 cuando en el proyecto figura de 16mm2, no hay embarrado común de tierra ya que cada mesa tiene su propia pica, además y que los valores obtenidos en la medición de aislamiento son reglamentarios en la mayoría de los casos aunque bajos, sobre todo teniendo en cuenta que el tiempo actual es seco y caluroso'. Dicho perito ratificó en el acto de la vista su informe añadiendo que ' que toda la obra estaba ejecutada de forma defectuosa y chapucera, siendo lo cierto que muchos de los defectos detectados, como por ejemplo las excesivas tensiones mecánicas en los conductores, afectaban a la vida útil de las instalaciones y por ello a la consecución del fin último para el que se había realizado la inversión por parte de las demandantes'. Asimismo, se valora el informe del perito Sr. Jesus Miguel donde se indica que 'los defectos en los empalmes entre conductores Al-Cu, a largo plazo podrían conllevar efectos nocivos de corrosión galvánica en la conexión de ambos cables siendo posible un deterioro progresivo de la citada conexión con el consecuente sobrecalentamiento, disminución de la sección y resistencia de la línea, incluso rotura y pérdida de continuidad. El sobrecalentamiento de una línea puede producir sobre intensidades que afecten a los dispositivos a los que está conectadas las líneas como es el inversor y, en cuanto a la entrada defectuosa de los conductores a los magnetotérmicos, se hace constar que podría tratase de defectos que afecten a la continuidad y al aislamiento de las líneas'. Se ha tenido también en cuenta el informe elaborado por la entidad Suntechnics donde se dice que 'se encontraron graves deficiencias relacionadas con la ejecución de la instalación eléctrica propiamente dicha (cableado, soportación, tomas de tierra, estanqueidad de cajas de conexsión, protecciones eléctricas etc.) y que los inversores en su visor electrónicos informan de anomalías relacionadas con el aislamiento, puesta a tierra y tensiones poco erróneas. Estas cusas justifican la muy baja producción de la instalación solar'. En último lugar se valora el informe emitido por la entidad Tecnoam SL donde se hace constar que 'las instalaciones adolecían de numerosos defectos en cableado, empalmes, arquetas, estructuras etc, y que resultaba necesario realizar una reparación de gran envergadura, razón por la que no podía aceptar el encargo de mantenimiento que se le había formulado y que la caseta ubicada en la Instalación, que sirve de refugio a parte del centro de transformación, presenta grandes grietas en tejado, paredes y cimentación de la edificación, grietas y fisuras'. A dichos defectos se refiere también el informe pericial elaborado por el Sr. Cesar ,documento número 6 de la contestación a la demanda de la entidad Heliostar y cuya realidad consta en el acta notarial de 1 de marzo de 2.007 aportada como documento 14 A de la demanda. Nosotros refrendamos y damos por reproducidos tales fundamentos en aras a la brevedad e integramos los mismos en esta resolución como técnica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional en sentencias 171/2002 y 223/2003 .

Frente a esta valoración efectuada por el Juez de Primera Instancia, la entidad impugnante realiza, en resumen, diferentes alegaciones sobre el contenido del informe pericial emitido por Don. Cesar sobre los motivos de los desperfectos que presentan la caseta y a las estructuras, concretamente sobre que tales vicios traen causa de la explanación del terreno de la parcela, indicando que Don. Jesus Miguel había emitido su informe en el año 2012 cuando las instalaciones ya habían sido sustituidas y mostrando discrepancia sobre las consecuencias de la caída de módulos fotovoltaicos y a la pérdida de producción de las instalaciones, considerando que de esta pérdida por los fallos de los inversores sólo debe responder la entidad Solarmax-Sputnik y no ella, estando así confundidos tanto el perito que emitió el informe como el juzgador en su apreciación, criticando también que no se haya tenido en cuenta los informes emitidos por la entidad Oca Simecal ni la declaración testifical de su técnico Don. Abelardo y alegando que el informe elaborado por la entidad Suntechnics se hizo cuando las relaciones con la impugnante eran conflictivas lo que, a su entender, lo hace carecer de la correspondiente objetividad, criticando también la cuantía de las reparaciones de los daños y los informes elaborados por las entidades Simecal y Suntechnics por la fuerte presión que estaban sometidas por las entidades actoras. La parte recurrente no está de acuerdo con la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia dictada en primera instancia.

Sobre la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, es reiterada la postura de los tribunales, por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 8 de febrero de 2011 , según la cual la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia, que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba que rige en nuestro sistema, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, al menos en principio, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio o cuando la apreciación de las pruebas se presente como ilógica o disparatada. Es por ello que cuando se invoca la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación, sólo podrá prosperar cuando examinado el resultado probatorio, las inferencias o conclusiones obtenidas por el juzgador a quo sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerar como prueba objetiva alguna que las contradiga, pero sin que este motivo de recurso pueda servir para sustituir el imparcial criterio valorativo del juzgador de instancia por el más parcial e interesado del recurrente. Concretamente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, recordar que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin carácter vinculante sobre las circunstancias del caso y que, según establece el art. 348 LEC , la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador según las reglas de la sana crítica, no estando vinculado por el dictamen de los peritos, de forma que se trata de un medio probatorio más dentro del conjunto de pruebas practicadas en el proceso, y ello porque los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, pudiendo, no obstante, basarse en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, e incluso obtener otras diferentes, siempre que en tal caso se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, se estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Y en el supuesto que obren en el proceso dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica, y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14-10-2000 , 2-2-2001 , y 17-5-2002 , 15-4-2003 y 3-5-2004 ).

La Sala, visto el resultado de las pruebas practicadas, comparte plenamente los acertados razonamientos contenidos en la resolución recurrida y muestra su total conformidad con la interpretación que se hace de los informes periciales obrantes en las actuaciones, sin que se sea de recibo, hablando jurídicamente, su sustitución por los argumentos interesados por la entidad recurrente. En este sentido, tiene sentado el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 27-2-06 , 6-7-06 , 7-5-07 , 12-1-09 ó en la más reciente de 20-09-2010 , que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, que es lo que realmente viene a hacer en el escrito del recurso, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el supuesto enjuiciado. En la sentencia dictada en la primera instancia se indica con claridad los defectos que tenían las instalaciones fotovoltaicas ejecutadas por la entidad ahora recurrente, su afectación a la producción de energía y se conceptúan como vicios ruinógenos conforme ya antes hemos señalado nosotros. Como lógica consecuencia de todo ello, es que la declaración de responsabilidad de la entidad actora es evidente al amparo de lo dispuesto en los arts. 1088 , 1089 , 1091 y 1092 del Cc en cuanto al origen y cumplimiento de las obligaciones válidamente pactadas, recordemos que en este caso constan en autos los contratos suscritos entre las actoras como promotoras de las instalaciones y la impugnante como ejecutora o constructora de las obras, en relación con los arts. 1101 y 1591 de esa misma norma jurídica, sobre la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por incumplimientos de las obligaciones pactadas y por vicios constructivos, y no solo en cuanto a las instalaciones fotovoltaicas sino también por los defectos existentes en la caseta de transformación, independientemente de que otros técnicos hubiesen también intervenido en su ejecución por cuanto, de su resultado, ha de responder ella misma por las obligaciones derivadas de la culpa in eligendo o in vigilando, debiendo recordarse que ya en la sentencia de primera instancia se indica que para determinar los vicios constructivos de la caseta se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por el Sr. Cesar y que, de la cantidad reclamada, se ha condenado sólo a la impugnante al pago de la mitad por cuanto, de las dos causas que generaron los defectos de construcción, exclusivamente se le puede imputar la consistente en la mala ejecución de las redes de evacuación de aguas pluviales y no las derivadas de la defectuosa ejecución de la compactación del terreno.

En cuanto al importe de los daños y perjuicios causados a las actoras por las deficiencias que presentan las instalaciones, la Sala no puede sino estar de acuerdo con lo decido en la resolución recurrida por cuanto valora correctamente la prueba obrante y practicada, especialmente la pericial emitida por Don. Jesus Miguel , fijando su importe en la cantidad de 26.242 euros después de desglosar partida por partida y de descontar las mejoras producidas, sin que la entidad recurrente haya desmontado, con su escrito de apelación, los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia. Por lo demás, no compartimos nosotros la versión sustentada por la apelante sobre la supuesta incongruencia de la resolución recurrida por haber decido sobre cuestiones no pedidas con la demanda o por indebida integración de la misma. Así es, el Juez de Primera Instancia se limita a indicar la dificultad de entender determinadas pretensiones por la redacción utilizada con la demanda, existiendo cierta confusión sobre ello. Ahora bien, siendo ello así, basta su mera lectura para darse cuenta, en modo alguno se puede decir con acierto que dicha resolución es incongruente por decidir sobre pretensiones no pedidas por la parte actora, muy al contrario se ha hecho un encomiable esfuerzo por el Juez de instancia para resolver, con las pruebas existentes, sobre todo lo pedido con la demanda vista la forma poco clara y confusa del suplico de la demanda y teniéndose en cuenta todas las pretensiones pedidas y las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa, sin que la entidad apelante haya citado ninguna pretensión concedida y no pedida, cumpliéndose pues con los requisitos que exige el principio de justicia rogada que contiene el art. 216 de la LEC , lo contrario supondría un claro supuesto de infracción del principio de tutela judicial efectiva que regula el art. 24 de la CE .

Tampoco está de acuerdo la entidad impugnante con la declaración que, en la resolución recurrida, se hace sobre el pago por lucro cesante derivado del defectuoso funcionamiento de las instalaciones. La Sala, también en esto, comparte los argumentos dados por el Juez de Primera Instancia por cuanto estando demostrada la existencia de defectos en la ejecución de las instalaciones fotovoltaicas y que estos afectaron a su producción y rendimiento, es claro que la entidad impugnante, como una de las responsables de tales vicios, debe también responder de las ganancias dejadas de obtener por este motivo por la entidades actoras para que, de esta forma, se dé plena efectividad al contenido del art. 1101 del Cc . En cuanto a su cuantificación, en la sentencia recurrida se analizan las consideraciones contenidas en el informe pericial emitido por Don. Jesus Miguel y se llega a conclusiones lógicas y coherentes a la hora de fijarlo en la cantidad de 18.633,40 euros, que, nosotros, consideramos coinciden con la realidad del lucro cesante efectivamente producido, sin que a instancia de la recurrente se practicase prueba capaz de desvirtuar su realidad y sin que, del contenido de su recurso, se pueda llegar a conclusiones distintas de las mantenidas en la sentencia de instancia.

Sobre las cantidades no satisfechas aún por las entidades actoras a la impugnante por las obras ejecutadas, que esta solicita se compense en caso de establecerse su responsabilidad en los vicios constructivos. En este sentido, tiene razón la recurrente cuando cita el contenido del art. 1195 del Cc para solicitar la compensación pretendida. Ocurre, sin embargo, que si se examina su escrito de contestación a la demanda y el resultado del acto de la audiencia previa celebrada, se constata que el hecho invocado es totalmente incierto por cuanto se desconocen las cantidades realmente pagadas y todavía las debidas, sin que se pueda tener como argumento válido la circunstancia de que su letrado, en fase procesal de conclusiones, las había cuantificado perfectamente, por cuanto toda excepción que desee alegar el demandado se debe hacer en el escrito de contestación a la demanda, como se indica en el art. 405 de la LEC , pudiéndose también precisar su objeto y los extremos invocados por el trámite procesal que se regula en los arts. 414 y siguientes de la misma norma jurídica. Es decir, que no puede utilizarse por las partes, para determinar el alcance de una excepción como la de compensación, la fase de conclusiones a la que se refiere el art. 432 de la LEC , sólo contemplada para formular un resumen de las pruebas practicadas, una valoración de su resultado y sobre la aplicación de las normas correspondientes. Acceder en esto a lo pedido por el recurrente constituiría claramente una infracción del derecho a la seguridad jurídica y a la no indefensión en los términos que indica el art. 24 de la CE , por cuanto se habría impedido a la parte actora utilizar en su defensa los medios probatorios que a su derecho hubieran convenido.

Se pide también por la entidad impugnante que se realice un pronunciamiento de condena respecto de la entidad codemandada Suntechnis, hoy Conergy España SLU, al ser esta absuelta por la resolución recurrida. En este sentido, no está de más indicar que no puede una parte codemandada convertirse en parte actora para solicitar la condena de otra parte demandada, ya que esa función sólo compete a quien ejercita las pretensiones derivadas del escrito inicial del procedimiento. En todo caso, no olvidemos que el art. 461.4 de la LEC establece que de los escritos de impugnación el Secretario Judicial dará traslado al apelante principal, mientras que en el art. 465.4 de esa misma norma jurídica señala que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. De ello se deduce que el recurso de apelación, por vía de impugnación, no puede vincular a las partes apeladas ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de octubre de 2010 ).

En cuanto a la decisión que la sentencia de primera instancia efectúa sobre la no imposición de las costas procesales a la entidad impugnante, se base en la aplicación estricta del art. 394 de la LEC , por cuanto al estimarse parcialmente la demanda interpuesta cada parte ha de correr con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la impugnación formulada por el codemandado Edemiro .

En efecto, invoca también el Sr. Edemiro que las acciones ejercitadas con la demanda habrían ya prescrito, por entender que surgiendo los defectos en el verano de 2006 y efectuándose su reparación en enero de 2007, al formular la reclamación judicial en enero de 2012 ya habrían transcurrido en exceso los plazos que establece la LOE. Necesariamente hemos de referirnos aquí a los argumentos ya indicados con anterioridad, repitiendo y repitiendo que con el escrito inicial se ejercitan conjuntamente acciones derivadas de la garantía legal establecida en el art. 1591 del Cc y por supuesto incumplimiento contractual en base a los arts. 1091 , 1101 y 1258 de esa misma norma jurídica, y que es preciso distinguir el término de garantía de diez años que indica ese primer precepto y el plazo de prescripción de 15 años que indica el art. 1964 del Cc . Y a esa misma conclusión llegamos sobre el ejercicio de acciones derivadas de la responsabilidad contractual por cuanto, no olvidemos, que el proyecto de construcción del centro de transformación fue encargado al ahora impugnante por las entidades propietarias y en este pleito actoras, resultando que Otro tanto cabe decir sobre la responsabilidad contractual, pudiendo los perjudicados optar por ejercitar la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra ( SSTS 4/11/1992 y 25/10/1994 ). La acción de responsabilidad contractual con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, está sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Cc , computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 de esa misma norma . En consecuencia con todo ello, resulta también evidente que, tampoco desde este punto de vista, las acciones entabladas habrían prescrito y más cuando los defectos en las instalaciones siguen apareciendo en la actualidad y aunque la obra se hubiese ya entregado.

Niega el impugnante que tenga legitimación pasiva para intervenir en el procedimiento como demandando, alegando que sólo es administrador de la entidad Montajes y Obras Públicas SL y que la obra que realiza nada tiene que ver con los vicios y defectos de dirección y negligencia en la ejecución de las obras.

Nosotros no compartimos esta forma de analizar lo realmente ocurrido entre las partes. Así es, en autos consta que el Sr. Edemiro fue el perito industrial que redactó el proyecto de construcción de un centro de transformación de 2X160 kva para las instalaciones fotovoltaicas objeto de autos. En dicho proyecto se indica, entre otras cosas, que su objeto es establecer y justificar todos los datos constructivos que permitan la ejecución de la instalación y que las obras proyectadas consistirán en la construcción de una línea subterránea de alta tensión y de un centro de transformación en un edificio de obra. Se añade que se proyecta la construcción de un centro de transformación de obra civil que se dividirá en dos partes independientes, en una se instalará el centro de reparto y, en la otra, se colocarán las celdas. En último lugar, se incorporan los planos y las medidas de la construcción.

Así las cosas, es evidente que el impugnante redactó el proyecto de construcción de la edificación, la caseta que se dice en la demanda, que dirigió las obras y que firmó el correspondiente certificado de dirección y final de obra. Su responsabilidad en los vicios o defectos que presentó dicha construcción se deriva de los arts. 1101 y 1591 del Cc , en relación con los arts. 12 y 17 de la LOE , por cuanto fue el autor del proyecto de construcción del centro de transformación y, dentro de los trabajos encomendados por la propiedad y aceptados por él, se encontraba también la ejecución de la obra civil correspondiente.

Por lo tanto, al margen de la persona o personas que hubiesen ejecutado la construcción o de la entidad jurídica para la que el impugnante prestase servicios, es lo cierto este tiene plena legitimación pasiva para intervenir como parte demandada de acuerdo con el art. 10 de la LEC por cuanto ha sido llamado por su evidente relación con el objeto del proceso y en plena conformidad con las consecuencias jurídicas pretendidas por las acciones ejercitadas con la demanda, acertando la sentencia de primera instancia cuando imputa responsabilidad al Sr. Edemiro por los vicios constructivos que presenta la llamada caseta de transformación, no sólo porque entre los servicios encomendados por la propiedad, y aceptados por él, se encontraba la construcción de la obra civil de la construcción sino también porque fue él quien firmó el correspondiente certificado de dirección y final de obra, todo parece indicar que el ahora recurrente sostiene que su única obligación fue redactar el proyecto sobre la instalación de transformación, pero nada más lejos de la realidad por cuanto también se comprometió a lo relativo a la obra civil de la caseta de la instalación, prueba de ello es que suscribió la certificación de dirección y de finalización de obra y por lo que debió de percibir los correspondientes honorarios, recordando aquí nosotros que la certificación final de obra es un documento expedido por el director de la obra en el que debe hacerse constar que la edificación ha sido terminada con arreglo al proyecto y/o variaciones efectuadas en el mismo, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarla al fin al que se destina, al objeto de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( sentencias SSTS, de fechas 16-3-1984 , 5-6-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 , 19-11-1996 , 6-5-2004 ).

QUINTO.- Al desestimarse las impugnaciones formuladas, cada parte impugnante deberá pagar las costas procesales causadas a su instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS las impugnaciones interpuestas por las representaciones procesales de la entidad Heliostar SLU y de Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Palencia el día 22 de febrero de 2013, en el Juicio Ordinario Nº 524/2010, cuya resolución confirmamos en su totalidad.

Las costas causadas en esta instancia se imponen a las partes impugnantes en los térmi nos incados.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.