Sentencia Civil Nº 2/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2014

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

Sección 001-CIVIL

Tfno.: 968229383-968229196 Fax: 968229128

N.I.G. 30030 31 1 2013 0100010

Procedimiento: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 0000010 /2013

DEMANDANTE: EL TIRO DE MURCIA, S.L.

Procuradora: MARIA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado: Emiliano

DEMANDADA: INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A.

Procuradora: GRACIELA GOMEZ GRAS

Abogado: Ricardo

Excmo. Sr.

D. Juan Martínez Moya

Presidente

Iltmos. Sres.:

D. Manuel Abadía Vicente

D. Enrique Quiñonero Cervantes

Magistrados

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En Murcia, a diez de Marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, compuesta por los tres Magistrados titulares de la misma reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre del Rey

la siguiente:

SENTENCIA Nº 2/2014

Visto por la Sala los autos de demanda de juicio verbal nº 10/2013

sobre acción de anulación de laudo arbitral, interpuesta por la empresa EL TIRO DE MURCIA, S.L., representada por la Procuradora Dª Concepción Cano Marco y defendida por el Letrado D. Emiliano contra la mercantil INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A., (INTERSA), representada por la Procuradora Dª. Graciela Gómez Gras y defendida por el Letrado D. Ricardo .

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. Concepción Cano Marco, en nombre y representación de la empresa EL TIRO DE MURCIA, S.L., se presentó, en fecha 26 de Junio de 2013, escrito de demanda de anulación de laudo arbitral frente a la empresa INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERSA), al que acompañaba documentación justificativa de su pretensión y copia del referido laudo dictado el 18 de Marzo de 2013 así como de la resolución, de 30 de Abril de 2013, de aclaración del mismo.

En el suplico de la demanda interesaba su admisión y que finalmente se dicte sentencia que declare la nulidad plena del laudo arbitral, dejándolo, sin efecto alguno, y condenando en costas a la parte demandada que se opusiere. .

A través de Otrosí interesaba la práctica de las siguientes pruebas: Documental: - La aportada en el cuerpo de su escrito. - Testifical: - De D. Imanol . - Testifical, escrita, al amparo del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento civil , solicitando respuesta escrita de Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia y del Iltre. Colegio de Abogados de Murcia., colegiado 4500 del Ilustre Colegio de Murcia.

A través de Segundo Otrosí, solicitaba la celebración de vista para la práctica de las pruebas propuestas.

.

SEGUNDO:Examinada la demanda por la Sra. Secretaria de este Tribunal se dictó Diligencia de Ordenación en fecha 27 de Junio de 2013, acordando se registrase la misma y observándose el defecto subsanable de no haber sido aportado el modelo oficial autoliquidando la tasa prevista en la Ley 10/2012 , se requirió a la parte para que en el plazo de diez días procediese a su subsanación y una vez verificado, por Decreto de dicha Secretaria, de fecha 16 de Julio de 2013, se acordó admitir a trámite la demanda interpuesta y dar traslado de la misma a la demandada a fin de contestarla en el plazo de veinte días.

TERCERO:Por la Procuradora Dª. Graciela Gómez Gras, en nombre y representación de la demandada INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERSA), se presentó escrito, en fecha 23 de Septiembre de 2013, de personación y contestación a la demanda, acompañando los documentos justificativos de su oposición, interesando en el suplico su admisión y se tuviera por contestada la demanda de nulidad del laudo de referencia y se dictara sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa conformación de la adecuación a derecho del laudo arbitral impugnado, y con expresa condena en costas a la parte demandante. Por medio de primer otrosí interesaba, con carácter subsidiario, por entender que no era necesaria la práctica de prueba alguna, la practica de la siguiente prueba: -Documental: Consistente en tener por reproducida aquélla que acompañaba. -Testifical: De D. Segismundo , dictándose, por la Sra. Secretaria, en fecha 25 de Septiembre de 2013, Diligencia de Ordenación teniendo por personada a la demandada y por contestada en tiempo y forma la demanda formulada, y acordando dar traslado, conforme al artículo 42.1.b, apartado 2º de la Ley de Arbitraje , del escrito y de los documentos que lo acompañaban al actor, a fin de poder presentar documentos adicionales o proponer la práctica de prueba, presentándose escrito en fecha 10 de Octubre de 2013, por la representación procesal del actor, proponiéndose la práctica de medios adicionales de prueba, consistentes en documental, referente a la unión a las actuaciones de documentos presentados con dicho escrito, y testifical de D. Teodosio , y dictándose por la Sra. Secretaria Diligencia de Ordenación en fecha 14 de Octubre de 2013 acordando su unión a las actuaciones y pasar las mismas al Magistrado-Ponente a fin de dictar la resolución pertinente en relación a la prueba propuesta.

CUARTO:En relación a la proposición de prueba de las partes, se dictó Auto, en fecha 24 de Octubre de 2013, acordando: La admisión de las pruebas siguientes: -Documental, propuesta por ambas partes y unida a las actuaciones, incluida la presentada como prueba documental adicional, por la parte demandante. -Testifical de los testigos D. Imanol y D. Segismundo . - Testifical, por escrito, del Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia. - Testifical, por escrito del Iltre. Colegio de Abogados de Murcia. En el mismo Auto, se denegó la práctica de prueba Testifical interesada respecto del testigo D. Teodosio . En fecha 29 de Octubre de 2013 se dictó Auto aclaratorio del anterior, en el sentido de acordar la admisión de la documental acompañada por la parte demandante en su escrito de demanda, consistente en los documentos 1 a 45.

Por la parte demandante se presentó en fecha 5 de Noviembre de 2011, escrito de interposición de recurso de reposición contra al Auto de fecha 28 de Octubre de 2013, respecto del particular por el que se denegaba la admisión de la prueba testifical interesada del testigo D. Teodosio , admitiéndose a trámite dicho recurso mediante Diligencia de Ordenación de fecha 8 de Noviembre de 2013, dándose traslado a la contraparte, que se opuso al recurso por medio de escrito presentado en fecha 19 de Noviembre de 2013, y dictándose en fecha 18 de Diciembre de 2013 Auto por el que se desestimaba el recurso interpuesto.

QUINTO:El 13 de Enero de 2014 dictó la Sra. Secretaria de este Tribunal, Diligencia de Ordenación acordando convocar a las partes a la vista del juicio, señalándose el día 10 de Febrero de 2014 a las 10'30 horas, modificándose dicho señalamiento por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de Febrero de 2014, fijándose como día de la Vista el 17 de Febrero de 2014 a la misma hora.

SEXTO:El citado día 17 de Febrero de 2014 se celebró ante la Sala la vista señalada en la que la demandante ratificó la demanda, solicitando se declarase la nulidad del laudo arbitral, con imposición de costas a la contraparte. Por la parte demandada se ratificó igualmente su escrito de oposición a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y la imposición de costas a la parte demandante, practicándose las pruebas admitidas, dándose a continuación por terminado el acto.

SEPTIMO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Abadía Vicente, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del presente proceso judicial.

El presente proceso trae su causa de la sumisión a arbitraje de cualquier

tipo de controversia que pudiera surgir entre El Tiro de Murcia, S.L. e Infraestructuras Terrestres, S.A. (Intersa), como consecuencia de la relación contractual se fijo en el pacto número 24 del contrato principal el arbitraje, que quedó redactado inicialmente en los siguientes términos:

'Cuantas cuestiones o divergencias pudieran suscitarse entre los otorgantes, con motivo de la interpretación, cumplimiento o incumplimiento de este Contrato, o exigencias y obligatoriedad, deberán ser resueltas mediante el arbitraje de derecho, regulado por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, o la que, en su caso, la sustituya.

Si la cuestión a resolver es técnica, los árbitros habrán de ser Graduados Técnicos Superiores, uno nombrado por cada parte y el tercero de mutuo acuerdo y de no mediar éste la designación deberá recaer en el Decano del Colegio profesional de arquitectos de Murcia y, de no aceptar, insacularse el dirimente en la forma prevista en la Ley Procesal.

De versar la cuestión a dirimir sobre aspectos contractuales, no técnicos, los árbitros habrán de ser abogados en ejercicio nombrados, asimismo, uno por cada parte, y el tercero de mutuo acuerdo entre ellos y de no mediar éste recayendo la elección en el Decano del Real e Ilustre Colegio de Murcia y de no aceptar deberá elegirse por insaculación en la forma prevista en el párrafo anterior.

El sometimiento de las partes al arbitraje para dirimir las cuestiones pendientes no supondrá en ningún caso excusa o pretexto para el retraso en la ejecución de la Obra, la cual habría de ser realizada dentro del plazo previsto en el presente Contrato y de conformidad con las estipulaciones del mismo.'

En ejecución de la cláusula arbitral transcrita, INTERSA promovió proceso de designación de árbitros dando lugar al Juicio Verbal nº 976/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia. En el seño del referido procedimiento ambas partes presentaron, de común acuerdo, un escrito de fecha 16 de Noviembre de 2011, manifestando su voluntad de dejar sin efecto el convenio arbitral contenido en el pacto 24º del contrato de 25 de Enero de 2007, quedando sustituido por el siguiente:

'Arbitraje.- Las partes acuerdan someter las circunstancias derivadas de la interpretación y ejecución de las relaciones derivadas del presente contrato y sus adendas a un arbitraje interno, señalando como lugar del mismo la ciudad de Murcia y como idioma el castellano, que se resolverá con sujeción a derecho por un solo Árbitro recayendo dicho nombramiento en el Sr. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia o, en su defecto, en el abogado ejerciente perteneciente a dicho Colegio Profesional que por él se designe.

Dicho procedimiento arbitral se regirá por la vigente Ley 60/2003 de Arbitraje autorizando expresamente al árbitro Único a designar a uno o varios técnicos, competentes según su especialidad y la naturaleza de los aspectos controvertidos, para un mejor conocimiento y resolución de los aspectos no jurídicos.'

Por escrito de 1 de Febrero de 2012 INTERSA solicitó el inicio de procedimiento arbitral, para dirimir las controversias entre las partes, designándose arbitro conforme se había acordado, a D. Jacobo , Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, quien al recibir la designación, puso en conocimiento de ambas sociedades que por existir incompatibilidad para actuar como árbitro en el presente asunto, designaba al Letrado D. Teodosio , Diputado 1º del Colegio de Abogados, comunicando dicho Abogado a las partes la aceptación de su designación como arbitro, emplazando a las mismas el día 18 de Mayo de 2012, formalizándose dicho día el Acta de Constitución del Arbitraje, firmando ambas empresas dicho día la constitución formal del arbitraje al que se habían sometido.

SEGUNDO.- Laudo arbitral dictado por D. Teodosio .

El 18 de Marzo de 2013 se dictó el Laudo, que contenía los siguientes pronunciamientos:

'1.- Declarar la recepción por parte de la mercantil EL TIRO DE MURCIA, S.L. de las obras realizadas por INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. en el Centro Comercial El Tiro en Espinardo (Murcia), comprendiendo dicha recepción: a) las obras correspondientes a la Fase I, relativa a cimentación y estructura, así como la de movimiento de tierras y urbanización inicial, a fecha 5 de diciembre de 2008; b) las obras de la Fase II, correspondiente a la edificación, estableciéndose como fecha de recepción la de 23 de abril de 2010; y c) las obras de urbanización, en fecha 4 de noviembre de 2009. Y todo ello con los efectos previstos en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

2.- Condenar a la demanda EL TIRO DE MURCIA S.L. al pago a la entidad INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A. de las siguientes cantidades resultante de la realización de las obras en el Centro Comercial El Tiro:

a) 1.168.231,27 € correspondiente al saldo de la certificación nº 22, más el IVA de la citada suma y los intereses calculados sobre la cantidad neta sin impuestos, conforme a lo previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre a contar desde el día 9 de enero de 2011 hasta la fecha de interposición de la demanda.

b) 216.680,90 € en concepto de gastos de devolución de pagarés y 24.967,28 € en concepto de intereses devengados de dicha suma.

c) 2.007.464,10 € en concepto de retenciones ordinarias correspondientes a las obras realizadas en las distintas fases de movimiento de tierras y urbanización inicial, de cimentación y estructura, de edificación y de urbanización y accesos.

d) 1.080.284,63 €, más el IVA de la citada suma, en concepto de exceso de obra ejecutada.

e) 50.000,00 € en concepto de retenciones adicionales indebidamente practicadas en la certificación nº 22.

f) 285.943,95 € en concepto de deducciones indebidamente practicadas en la certificación nº 22.

g) 437.103,33 € en concepto de costes indirectos correspondientes a la fase II de las obras de edificación del Centro comercial.

3.- Condenar a la demandada EL TIRO DE MURCIA S.L. a la devolución a INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A. de los avales entregados en garantía de la ejecución de las obras de la fase 1 de cimentación y estructura y de la fase de movimientos de tierras y urbanización inicial.

4.- Desestimar la petición realizada por la demandante en cuanto al pago de intereses de las retenciones y de las certificaciones, así como del pago de los gastos de mantenimiento de los avales expuestos en el punto 3).

5.- Estimar que procede el pago de intereses de las cantidades que son objeto de condena desde la fecha de la presente resolución y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas, por lo que las mismas serán satisfechas solidariamente, en el plazo de 15 días siguientes al de la notificación del presente Laudo., por las partes interesadas en este expediente INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. y EL TIRO DE MURCIA, S.L., a cuyo pago se les requiere mediante la notificación de este Laudo.

Dicho Laudo fue aclarado el 30-4-2013 diciendo que las costas serán satisfechas al 50% por ambas partes y que los intereses de la certificación nº 22 serán calculados desde el 9-1-2011, hasta el día que se dictó el Laudo.

TERCERO.- Presentación de demanda pidiendo la anulación del Laudo Arbitral.

Notificado el Laudo arbitral, la mercantil 'El Tiro de Murcia, S.L.' deduce demanda de anulación del laudo arbitral -pidiendo a éste Tribunal Superior de Justicia de Murcia que dicte Sentencia- por la que acuerde:

a) Anular el laudo arbitral de 18 de Marzo de 2013, aclarado por Resolución de 30 de Abril del mismo año, emitido por el Arbitro D. Teodosio .

b) Imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada.

Los motivos de anulación del laudo que enumera la mercantil El Tiro, S.L. en su escrito de demanda son tres del artículo 40 de la Ley de Arbitraje , en sus letras a), b) y f):

a) Que el Convenio arbitral no existe o no es válido.

b) Que a alguna de las partes le ha sido imposible hacer valer sus derechos, con lo que se ha generado indefensión.

f) Que el laudo sea contrario al Orden Público procesa, por haberse producido -en el laudo- vulneración de los derechos y garantías de las partes.

CUARTO.- Examen del primer motivo de anulación alegado por el demandante: El Convenio arbitral no existe o no es válido.

En este apartado la mercantil EL TIRO, S.L. dice que el artículo 41 nº 1 a) de la Ley de Arbitraje establece que el laudo podrá ser anulado cuando se alegue y prueba 'que el convenio arbitral no existe o no es válido', aduciendo que no ha existido libertad de pactos para designar al árbitro porque El Tiro desconocía la vinculación previa existente entre el letrado al que se encomendó el arbitraje D. Jacobo con uno de los despachos profesionales que habitualmente asesora a INTERSA, Segismundo Abogados del que es socio, lo que cree que quiebra el principio general de buena fe contractual y que tal designación de D. Jacobo resulta nula por vicio del consentimiento y vicia la del Árbitro elegido por él.

Nada de lo que dice el demandante se ha producido en el Arbitraje llevado a cabo entre la sociedad EL TIRO, S.L. e INTERSA, pues el arbitraje se defirió no en consideración a una persona, sino de una Institución como es el Decano del Colegio de Abogados de Murcia, y dicho Decano en fecha 4 de Mayo de 2012 pone en conocimiento de las partes (cumpliendo el artículo 17 de la Ley de Arbitraje ) que por existir incompatibilidad, designa al que corresponde según los Estatutos del Colegio de Abogados, que es el Diputado 1º; no es, por tanto, una designación voluntarista, privada y de libre arbitrio del Sr. Decano, sino una previsión normativa que imponen los Estatutos del Colegio de Abogados de Murcia, por lo que la designación está objetivada y desprovista de cualquier subjetividad. De este modo, queda totalmente huérfana y vacua de significado, la pretensión deducida por el demandante El Tiro, S.L. de que el Decano subjetivamente y por amistad designó por su sóla voluntad al Árbitro, debiendo recalcarse que el arbitraje o compromiso es un contrato en el que rige el principio esencial que rodea al mismo, que es el de 'pacto sunt servanda', en virtud del cual las partes resultan obligadas a lo convenido en el documento; que contenía la sumisión a arbitraje de las discrepancias entre las partes, habiendo asistido el letrado del TIRO de Murcia al Acta de Constitución del Arbitraje el 18-5-2012, y firmado la misma suscribiendo que D. Teodosio era el Arbitro nombrado y aceptando el procedimiento arbitral, sin objeción alguna.

Debe, pues, desestimarse el motivo.

QUINTO.- Examen sobre si el Laudo es contrario al Orden Público Procesal, falta de imparcialidad e independencia del árbitro .

Bajo esta rúbrica heterogénea de conceptos jurídicos, sitúa la Sociedad EL TIRO, S.L. como causa de oposición al Laudo, infracción del Orden Público Procesal del apartado f) del artículo 41 nº 1 de la Ley de Arbitraje al faltar -a juicio del demandante- la debida independencia e imparcialidad en el árbitro encargado de administrar el arbitraje, cuyo nombramiento se halla viciado de origen, al ser designado por una persona vinculada profesionalmente con la contraparte. Aduce el artículo 17 nº 1 de la Ley de Arbitraje según el cual el árbitro tiene el deber de permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial.

La demandante acciona, pues, ante este Tribunal Superior de Justicia por entender que el laudo es contrario al Orden Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, apartado f) de la Ley de Arbitraje .

Desde siempre los juristas le han tenido un inicial respeto y reserva al intento de buscar una noción de orden público, hasta el punto que uno de los mejores civilistas Federico de Castro y Bravo, considera el intento de encontrar una definición satisfactoria del orden público como un suplicio para la inteligencia que implica caminar por un camino cubierto de espinas.

Vista la dificultad doctrinal para delimitar el mismo, la Sala llegará a la noción más precisa del mismo a través de sucesivas aproximaciones al núcleo del problema.

En una primera aproximación debemos descartar que la interpretación del orden público se pueda realizar a través de la primera proposición que nos suministra el artículo 3 nº 1 del Código Civil vigente que señala que: 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras', porque justamente la dificultad está en averiguar lo que significa la literalidad expresada en la ley de 'orden público'.

Por ello la interpretación de una norma jurídica no debe hacerse sirviéndose únicamente de elementos gramaticales o acepción rigurosa de las palabras, sino atendiendo a aquellos otros medios lógicos, sistemáticos e históricos que tradicionalmente vienen siendo reconocidos y manejados como instrumentos de la tarea exegética de las normas de Derecho, pues el realismo y la vida jurídica necesita para su plenitud superar todo sistema de aplicación literal para que el objetivo o fin de todo Derecho, que en definitiva consiste en la realización de la justicia, pueda ser alcanzado y cumplido en beneficio de la sociedad y de los particulares, ya que no puede dejar de reconocerse que una interpretación literalista que conduzca a una solución opuesta al sistema o institución en que la norma está encajada, es inaceptable, ya que ello sería tanto como sacrificar la orientación, sentido y finalidad a la que la norma va dirigida, en aras de una meticulosidad verbalista sin justificación.

Dentro de esta línea de buscar los antecedentes históricos, la realidad social del tiempo en que vivimos y el espíritu y la finalidad de las normas, nos encontramos que en la redacción del Título Preliminar del Código Civil con anterioridad a la reforma operada por la ley 3/1973 de 17 de Marzo se situaba el artículo 4, párrafo 2 º que hablaba de 'orden público', respecto al cual las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Marzo y 20 de Mayo de 1889 , sentaron la doctrina de que contraría al orden público la cláusula de la escritura de compromiso en que consta la renuncia a toda intervención de los Tribunales Ordinarios en función revisora del laudo arbitral, renuncia que no es permitida por el artículo 1691, en relación con el artículo 836 y 487 de la Ley Enjuiciamiento Civil ni por los artículos 4 º y 1.255 del Código Civil . Es, pues contraria al orden público, la cláusula que estipula que 'los contratantes renuncian a la impugnación judicial de la decisión de las arbitradores', porque según el Tribunal Supremo (S. 10-3-1.986) ésa cláusula desconoce el derecho fundamental al proceso en el orden jurisdiccional civil, impidiendo obtener la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la C.E , y, por tanto, el de acudir a los Tribunales para alcanzar una resolución fundada.

Pero es que en el artículo 11 nº 3 en la redacción inicial del Código Civil se decía que 'las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes, y las que tienen por objeto el orden público y las buenas costumbres, no quedarán sin efecto por leyes o sentencias dictadas, ni por disposiciones o convenciones acordadas en país extranjero'.

La imprecisión del concepto de orden público internacional y su falta de concreción nos conducen a afirmar que se trata de una materia eminentemente judicial porque su naturaleza no permite que se suministren al Juez las normas precisas y porque la necesidad especifica de definirlo surge ante el caso concreto sometido a la decisión del Juez.

En el marco que se situaba el precepto ubicado en el artículo 11 nº 3 del inicial Título Preliminar no modificado del Código Civil por la ley de Bases de 1973, la noción de orden público debe ser interpretada con carácter restrictivo, por tratarse de una excepción al principio de la comunidad de Derecho, y para no hacer ilusoria la aplicación de la ley extranjera declarada competente por la propia norma del derecho internacional privado del Juez.

En el vigente Titulo Preliminar del Código Civil el artículo 12 nº 3 dispone que 'en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público'.

Pero la excepción de orden público es por su propia naturaleza de carácter variable, elástico y flexible puesto que si, según la jurisprudencia, (S. 5 de Abril de 1966) el orden público está constituido por 'aquellos principios jurídicos públicos y privados, políticos y económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente indispensables para la conservación del orden social en un pueblo y época determinada', es indudable su carácter relativo ligado a la concepción social y política de cada momento histórico, aparte de que, en todo caso, en el campo internacional la excepción de orden público, por suponer una quiebra a la comunidad jurídica universal, ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente, pues como dice la sentencia de 19 de Abril de 1982 'una interpretación extensiva se opone a la naturaleza y espíritu de las normas de orden público que, por comprimir la esfera individual de los administrados, deben interpretarse en sentido restringido, no ampliándolas a supuestos no previstos'. El profesor Diez Picazo en su libro 'Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho' considera que constituye un concepto vivificador y corrector del ordenamiento legal en todos sus aspectos, para mantenerlo ajustado constantemente al básico sentir colectivo.

El Tribunal Supremo en contadas ocasiones ha utilizado el término orden público para referirse a cuestiones patrimoniales, y, por tanto, esencialmente disponibles, como es el supuesto examinado en la Sentencia de 26 de Octubre de 1988 en base al análisis del artículo 1583 del Código civil que considera que los contratos celebrados a perpetuidad son contrarios al orden público, por oponerse a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria. Como ya dijeron las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1985 y 26 de octubre de 1998 : 'la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación a la libertad que debe presidir la contratación que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

La promulgación de la Constitución Española en 1978 supuso un giro a la noción de orden público, pues antes de la entrada en vigor de la Carta Magna, la Ley de Enjuiciamiento civil (artículo 954 ) y la doctrina jurisprudencial han venido denegando el reconocimiento y ejecución de sentencias contrarias al orden público del foro. Pero como dice la S.T.C. 43/1983 de 15 de Abril (Ponente Truyol Serra) el concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978 porque aunque los derechos fundamentales y las libertades públicas que la Constitución garantiza sólo alcanza plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras Autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por Autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución .

El concepto de orden público es difícil determinar, pues como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de Octubre de 1991 , el orden público, junto con la moral, 'son conceptos jurídicos indeterminados que, como tales han de ser aplicados de acuerdo con el total ordenamiento jurídico y vivencias socio-culturales', en este sentido ha de señalarse que, en el ámbito del derecho privado, el orden público es contemplado fundamentalmente como un límite al libre juego de la voluntad de los particulares (así los artículos 6 nº 2 y 1255 del Código civil que lo imponen como límite a la exclusión de la ley, a la renuncia de los derechos y a la autonomía de la voluntad contractual), límite que se establece en atención a intereses generales que trascienden a los particulares de los actuantes y que, como tales, han de imponerse a éstos.

Además el concepto de orden público no resulta igual de un país a otro, de forma que algunos países, incluso, realizan una clasificación en función a un orden público nacional y otro internacional. En la doctrina patria se entiende que el orden público está constituido por la organización general de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores y, que en la actualidad pertenecen al orden público las materias estrictamente situadas dentro del orden constitucional que no pueden quedar impedidas ni menoscabadas por los pactos o contratos de los particulares, tesis de la que participaba ya el legislador de 1988 al afirmar en la exposición de motivos de la entonces Ley de Arbitraje que el concepto de orden público por el que se viabiliza la anulación del laudo, habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución.

Se trataría, pues, de salvaguardar los principios y valores más importantes, como el orden social y jurídico del Estado, la estructura institucional del Estado, los intereses esenciales y constitutivos del Estatuto del ciudadano, esto es, los principios básicos o fundamentales de la organización social y jurídica que conforman el ordenamiento jurídico del Estado. Una delimitación más concreta de 'orden público' para aclarar la zona de incertidumbre que comporta este concepto jurídico indeterminado, permite la distinción entre orden público material y orden público procesal. Desde el punto de vista del orden público sustantivo no se pueden someter a arbitraje cuestiones que están fuera de la disposición de las partes, o que los árbitros, al decidir, hubieran vulnerado un derecho fundamental o libertad pública, resultando para el Tribunal Constitucional que sólo atenta al orden público la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas. Atinente al orden público procesal, se trataría de determinar si se ha producido una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , sin que se haya producido una indefensión real y material constitucionalmente relevante.

En este sentido si por orden público material se entiende el conjunto de principios públicos, privados, políticos, morales y económicos que sonabsolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada( S.T.C. 15/1987 de 11 de Febrero ) y desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, sólo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Estos criterios han dominado de forma reiterada y constante la jurisprudenciaque ha venido impidiendo que por la vía del recurso de anulación puedan volver las partes a la controversia ya resuelta por los árbitros( SS. Del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.987 (A. 9.507 ), 21 de marzo de 1.991 (A. 2.424 ) y 4 de junio de 1991 (A. 4.412)), no siendo misión de los Tribunales en este recurso corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Junio de 1990 ).

En idéntica directriz, la jurisprudencia ha entendido que afectan al orden público, además de las disposiciones de carácter procesal, la ordenación de la sucesión hereditaria (S.T. Supremo de 23 de octubre de 1.992 (A. 8.280)) de la filiación ( SS. del T.S. números del R.A. 7.335/1.990 , 10.490/1990 , 9.449/1.992 Y 3.923/1.993), del nombre y apellidos de las personas físicas (S.S. del T.S. números del R.A. 9.723/1.989 , 9.452/1.989 , 1.661/1.991 , y 2.541/1.993), la legislación sobre marcas (S.T. Supremo de 14 de Diciembre de 1.988, R.A. 9.442), la concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad material (S.T. Supremo de 9 de Septiembre de 1.987, R.A. 6.564) y el debate en torno a los derechos fundamentales y libertades públicas ( Sentencia de 9 de Julio de 1.992 (R.A. 6.273 ) y 20 de Marzo de 1.993 (R.A. 2.541)).

Como resulta de lo anteriormente expuesto nada tiene que ver con el 'Orden Público' procesal ni con la falta de imparcialidad e independencia del árbitro, lo sucedido en el caso enjuiciado por este Tribunal, pues ninguna de las conjeturas, suposiciones interesadas de parte, valoraciones y especulaciones sobre eventuales repercusiones de aspectos aislados puede ocultar lo esencial de lo sucedido en este Arbitraje y es que el letrado designado D. Teodosio no tiene ningún interés y es imparcial con respecto a las dos empresas que pactaron el arbitraje, pues ningún vinculo le liga con las sociedades EL TIRO e INTERSA, y que precisamente el árbitro inicialmente designado, el Decano del Colegio de Abogados de MurciaD. Jacobo , al existir incompatibilidad designó al Sr. Teodosio que es señalado por los Estatutos del Colegio de Abogados, no por acto voluntarista del Sr. Decano. Es decir todo se ajustó a las previsiones de las partes que se sometieron a arbitraje y de acuerdo a lo estipulado, por lo que mal puede predicarse la afectación del 'Orden Público' cuestionado, sino que todo el proceso arbitral se halla sometido a lo pactado por ambas partes.

Ya ha dicho esta Sala en Sentencia de 21 de Febrero de 2014 que es cierto que la Ley de Arbitraje proclama en su artículo 17 nº 1 que 'todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.' Cualquier normativa sobre arbitraje recoge idéntico precepto. Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, dispone: '1. Todo árbitro debe ser y permanecer imparcial e independiente de las partes en el arbitraje'. Evidentemente, la primera obligación deontológica de un árbitro es la imparcialidad. La Real Academia Española define este vocablo como 'falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud'.

De la obligación de ser imparcial nada ni nadie pueden dispensar al árbitro. Además, un árbitro tiene que ser especialmente escrupuloso en el cumplimiento de esta obligación de revelar cualquier hecho que pueda suscitar la menor duda en cuanto a su independencia para permitir a las partes su derecho de recusación, en el caso de que él mismo no haya decidido motu propio no aceptar el nombramiento. Ahora bien, el carácter contractual es inherente al arbitraje. Nada impide, por tanto, que las partes puedan nombrar a un árbitro aunque éste haya tenido relaciones con una o con ambas. Por tanto, precisamente por ese carácter contractual del arbitraje, la independencia e imparcialidad debe entenderse para el futuro, es decir, para después de la designación, pero no comprende el pasado, al ser perfectamente posible que las partes designen como árbitro a quien ha mantenido con una o con las dos relaciones de este tipo. Haber mantenido este tipo de relaciones en el pasado puede ser una de esas circunstancias que deben ponerse en conocimiento de las partes, para que la que lo estime oportuno recuse, pero el deber de imparcialidad e independencia tal y como se dispone en la Ley tiene sentido cuando se proyecte sobre el futuro.

En el presente caso la imparcialidad e independencia de D. Teodosio estaba asegurada, tanto en el pasado como desde el momento en que fue designado Árbitro, porque no le concernía relación alguna con las partes sometidas a arbitraje, ni mantiene con las partes relación personal, profesional o comercial. Eso es incuestionable en el caso enjuiciado , porque EL TIRO, S.L. no ha podido concretar ni una sóla relación personal, profesional o comercial con INTERSA del Árbitro dirimidor del conflicto D. Teodosio .

El motivo, pues, debe ser desestimado.

SEXTO.- Tercer motivo de impugnación: Indefensión e inadmisión de medios de prueba.

Bajo cobertura normativa del artículo 41 nº 1 de la Ley de Arbitraje que establece como motivo de anulación del laudo: 'Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no

ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos'.

En este sentido nos dice EL TIRO, S.L., es preciso recordar que, en el acto de la comparecencia de las partes de 12 de Septiembre de 2012, convocada a los efectos de proponer prueba, la citada solicitó un careo de peritos a los efectos de aclarar determinados extremos fundamentales de la controversia.

En fecha 1 de Diciembre de 2012 (folio 236) el árbitro D. Teodosio extiende diligencia en la que hace constar que, habiendo finalizado las declaraciones de los testigos y peritos propuestos por las partes y habiendo sido admitida en el acto de la audiencia previa el careo de peritosen relación a los puntos controvertidos, se fija el día 4 de Diciembre de 2012 para que tenga lugar el careo de los peritos.

En escrito de 3 de Diciembre de 2012 el abogado Sr. Emiliano actuando en representación de EL TIRO DE MURCIApide que se acuerde la presencia en el careo de los Sres. Baltasar y Gervasio y para el supuesto de desestimar la petición, renuncian a la práctica del careo.

El mismo día 3 de Diciembre de 2012 se pronuncia el Árbitro D. Teodosio , tomando el acuerdo siguiente: 'Desestimar la petición principal realizada por EL TIRO DE MURCIA, S.L. pues la prueba propuesta y admitida en su día fue la de peritosy no de testigos peritos, pues de haberse planteado de esa forma habría sido rechazada de plano ya que todas las personas que han sido traídas a este procedimiento, a excepción de los peritos Sres. Roque o Miguel Ángel , han intervenido profesionalmente en la construcción litigiosa como técnicos de la construcción en alguna fase de la misma, por lo que el careo entre todos ellos sólo hubiera llevado a una repetición innecesaria de sus declaraciones.

Los testigos que han declarado a lo largo de los tres días en los que se han llevado a cabo sus respectivas declaraciones han respondido a todas las preguntas que las partes les han formulado, sin que haya existido traba alguna y sin que se le haya limitado el tiempo a ninguna de las partes, habiendo ilustrado convenientemente al árbitro que suscribe.

La prueba de careo admitida tenía como único fin el que los 'peritos' aclarasen algún punto controvertido, el que debería figurar en los informes presentados por las partes, pues si lo que pretendía era un careo entre los testigos sobre sus declaraciones debería haber sido planteado de esa forma, para en su caso, adoptar la resolución pertinente en cuanto a su admisibilidad o no. Por tanto, se tiene por renunciada la prueba de careo propuesta en su día y admitida, dejando la misma sin efecto, debiendo las partes poner en

conocimiento de los respectivos peritos la suspensión de dicha prueba.

Como se desprende de lo anteriormente expuesto, esta incidencia en el procedimiento arbitral refleja de un modo claro, diáfano e inequívoco el modo de proceder de EL TIRO DE MURCIA, S.L. en el asunto sometido a consideración del Tribunal, porque como reveló el testimonio en el acto de la Vista de D. Segismundo : el 12-9-2012 el letrado de E.T.M., D. Emiliano mantuvo una comida de trabajo en el Restaurante La Onda, Murcia, con el citado Sr. Segismundo y D. Ricardo , sobre la contienda entre Intersa y E.T.M. En fecha 10-10- 2012 INTERSA remitió, vía burofax, dos escritos a los administradores de E.T.M, firmados por D. Segismundo como abogado de INTERSA, lo que está documentado en las actuaciones en el folio 526. comunicándole INTERSA a la empresa EL TIRO DE MURCIA, S.L. que la situación de insolvencia de la primera, viene propiciada, entre otras circunstancias, por el impago de EL TIRO DE MURCIA.

Seguidamente el 17-10-2012dicho escrito firmado por D. Segismundo se aporta al arbitraje según consta en el documento nº 17 de la demanda, por lo que es evidente que desde Octubre de 2012 el abogado de EL TIRO tenía un escrito firmado por D. Segismundo como Abogado de Intersa, y a pesar de ello el arbitraje continua con todos sus trámites durante los meses de Octubre y Noviembre de 2012, en el que se practican las declaraciones de peritos y testigos; y sólo es a partir del 4-12-2012 cuando EL TIRO renuncia al careo de peritos, cuando dicha empresa realiza una actuación totalmente extemporánea por hechos que conocía desde meses antes intentando la recusación del Árbitro, que es rechazada por extemporánea y sin fundamento alguno.

Procede, pues, desestimar el motivo.

SEPTIMO.- Recapitulación conjunta sobre los motivos de oposición al Laudo.

El demandante ha pretendido situar su oposición al laudo en alegaciones puramente formales, no sólo sin contenido concreto alguno, sino que los documentos que obran en Autos demuestran lo contrario a lo que dice el actor, pues está la cláusula de sumisión a arbitraje y la renuncia al careo de peritos de dicha parte, la pretende cobijar en una inadmisión de medio de prueba e indefensión, lo que muestra bien a las claras que son simples expresiones gramaticales alejadas de la realidad y del derecho, como lo exterioriza también la artificiosa construcción del Orden Público. Con respecto a tal pretensión el Tribunal ha de salir inmediatamente al paso de tal maniobra señalando que el ' orden público' no es un cajón de sastre en el que quepa cualquier alegación de quien ha obtenido un resultado desfavorable en la disputa arbitral, de suerte que el concepto de 'orden público' no puede convertirse en una puerta falsa para permitir el control de la decisión de los árbitros ; por el contrario, el orden público tiene unos contornos definidos y circunscritos a lo expuesto en el fundamento jurídico nº 5 de esta Resolución Judicial.

En modo algunose ha violado el orden público material o procesal en el proceso arbitral, ni se han trasgredido los principios básicos o fundamentales de la organización social y jurídica que conforman el ordenamiento jurídico del Estado, ni, por supuesto se ha vulnerado ningún derecho ni libertad pública en el laudo arbitral.

Finalmente, hemos de precisar que el contorno del procedimiento de anulación del laudo tiene unos límites muy estrictos perfilados por la jurisprudencia de modo reiterado, invariable e inconcuso que invalida la tesis del demandante de que lo decidido en el laudo sea revisado por los Jueces y Tribunales que el titulo VI de la Constitución ostentan el Poder Judicial, pues lo único que le está permitido a este Tribunal Superior de Justicia examinar es si el laudo incurre en alguna de las causas contempladas como motivo de nulidad en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje ; todo lo demás queda excluido de nuestro conocimiento, pues está vedado pronunciarnos sobre el reexamen de las cuestiones que son debatidas en el procedimiento arbitral, pues queda sujeto al contrato de arbitraje al que se sometieron las partes -que es ley entre las partes- o como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005 es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del Ordenamiento Jurídico, la actuación del árbitro, limitada a determinadas materias, tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una resolución jurisdiccional. Por otra parte, la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad acceso a los Tribunales.

De ahí que el Tribunal Supremo haya declarado que la acción de anulación tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( Sentencias de 17 de Marzo y 28 de Noviembre de 1998 ).

Y es que efectuando un brevísimo excursus histórico por la doctrina del Tribunal Constitucional, comprobamos que desde la primera sentencia dictada en la materia, referida incluso a la ley anterior de arbitraje de 22 de Diciembre de 1953 y la ley 34/84 de reforma vigente de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay 'extralimitación jurisdiccional contraria al principio de tutela efectiva si el Tribunal Supremo decide temas conexos con ese fondo (como pueden ser esperas o demoras), o la Sentencia 233/1988 de 2 de Diciembre que contempla el supuesto de que dos garantías procesales omitidas en la fase judicial de la formalización del arbitraje no pueden ser salvadas por la fase extrajudicial ante el árbitro, porque ni éste tiene competencia para corregir o suplir lo decidido por el Juzgado en el Auto que ordena la formalización del compromiso, ni ante aquel podrían hacerse valer los derechos que en orden a su nombramiento, objeto del compromiso y de más excepciones, hubieran podido ser alegadas en el procedimiento judicial.

Por tanto, el pacto arbitral existe, no concurre materia de orden público ni indefensión, no existe falta de imparcialidad en el árbitro ni en modo alguno ha existido denegación de prueba, sino renuncia de la prueba por parte de EL TIRO DE MURCIA, S.L.

Al no prosperar ninguno de los motivos de anulación, la demanda debe desestimarse íntegramente, con la consecuencia que ello conlleva expuesta en el fundamento jurídico siguiente.

OCTAVO.- Costas y recurso

En materia de costas rige el principio del vencimiento objetivo del

artículo 394 nº 1 como criterio de imposición, reforzándose de este modo la teoría procesalista de las costas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , abandonando la concepción francesa que veía en esta condena la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso alguno, de conformidad con el artículo 42 nº 2 de la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de Diciembre .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución

Fallo

Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Cano Marco, en nombre y representación de la mercantil EL TIRO DE MURCIA, S.L., frente a la entidad demandada INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERSA) en acción de anulación de laudo arbitral, absolviendo a la demandada de la pretensión deducida en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Esta sentencia es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al procedimiento de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados titulares de la Sala.