Sentencia Civil Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 448/2013 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 448/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)
MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1151/2011
S E N T E N C I A Nº 2/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
MYRIAM SAMBOLA CABRER
En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas definitivas, número 1151/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5
Granollers (ant.CI-5), a instancia de D. Miguel Ángel , representado por el procurador D. JORDI CUSCO
HERNANDEZ y dirigido por la letrada Dña. CATALINA ALVAREZ DE LA GALA, contra Dña. Adelina ,
representada por la procuradora Dña. MARTA LUJUA CASABON y dirigida por la letrada Dña. MARGARITA
TURA CARRERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2012, por el Juez del
expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas,manteniendo en su integridad los pronunciamientos habidos en el Título cuya modificación se pretendía.Sin condena en costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte del Sr. Miguel Ángel quien discrepa de la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada y solicita, con estimación de su recurso se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad a los 200 euros mensuales inicialmente solicitados en su demanda. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la petición de reducción en casi un 50% de la pension de alimentos para la hija menor de edad fijada en la sentencia de divorcio consensuado del año 2007 porque considera que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia precedente.

La sentencia de divorcio del año 2007 fijaba una pensión de alimentos de 400 euros mensuales para la hija común. No se regulaban los gastos extraordinarios y tampoco los extraescolares. Al tiempo de la presentación de la demanda 22 de julio de 2011 la pensión de alimentos ascendía a 442 euros/mes.

Como la sentencia apelada consigna el Sr. Miguel Ángel sigue trabajando en la misma empresa Plásticos Ta-Tay, con una antigüedad desde 1990. La renta del Sr. Miguel Ángel del año 2005 indica unos ingresos brutos de 29.536 euros mensuales y la renta del año 2009 unos ingresos de 29.581 euros anuales y de 30.591, 84 en el año 2011, todos ellos brutos. Sus ingresos según la nómina de diciembre de 2012 son de 1572 euros mensuales (1235 euros mensuales, descontando el embargo de 337 euros mensuales por impago de la pensión de alimentos de la hija común que no puede ser considerado a estos efectos).

Como la sentencia apelada consigna el hecho de que en la actualidad conviva con su actual pareja y la hija de ésta en una vivienda de alquiler de renta 600 euros mensuales no constituye un hecho posterior que comporte 'per se' una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos. Con su actual esposa comparte gastos y la atención y el sustento del hijo de su pareja debe ser compartida fundamentalmente entre esta y el padre de la menor, en su caso, sin que este dato tenga tampoco virtualidad para reducir la pensión de su hija Milagrosa en un 50%. Tampoco lo es el hecho acreditado de que en su nueva situación haya contraído un préstamo de 25.000 euros con posterioridad y por el que pagan una cuota mensual de 491 euros.

Ello no obstante el recurrente ha justificado documentalmente que pese a la antigüedad, sus ingresos no se han visto incrementados desde el dictado de la sentencia de divorcio por lo que su capacidad adquisitiva no se ha mantenido sino que ha disminuido. De otra parte consta acreditado también que en la empresa se ha iniciado un expediente de regulación de empleo y aunque no se ha concretado el riesgo inminente de pérdida de empleo que denuncia o de grave merma de sus ingresos, porque no hay constancia de que se haya producido esta situación en este momento, si hay constancia de que desde noviembre de 2011 reciben ayuda de Caritas del Ayuntamiento de Aiguafreda ( folio 246).

Correlativamente la aquí apelada, a quien le fue diagnosticado un cáncer en el año 2007, en noviembre de 2011 percibía por razón de un contrato temporal 997 euros/mes y desde julio de 2012 hasta 16 de marzo de 2013 ha percibido el desempleo y no hay constancia de que ya no se encuentre en esta situación cuando al tiempo del divorcio tenía unos ingresos de 1700 euros/mes siendo que con fecha septiembre de 2012 es receptora de ayuda del banco de alimentos del Ayuntamiento de Santa Eulalia de Ronçana y paga 600 euros de alquiler (folios 244, 170 y 66, 70 y 72 y 260).

Las necesidades de la hija común menor de edad permanecen invariables, debiendo significarse que en la actualidad acude a un centro público.

Ciertamente no es atendible en sede de un procedimiento de modificación de efectos establecidos en una sentencia precedente la sola alegación de que la pensión de alimentos en su momento pactada y aprobada judicialmente es desproporcionada con los gastos de la menor. Máxime cuando el Sr. Miguel Ángel en el desarrollo del motivo y para justificar la reducción a 200 euros mensuales circunscribe los alimentos a la manutención en sentido estricto y los estudios olvidando contemplar conceptos tales como la habitación, los gastos de higiene, suministros, vestido y calzado.

Ello no obstante, valorando todos los datos anteriormente consignados deben llevar a estimar el recurso formulado por cuanto si bien no consta una sustancial modificación de la situación tomada en consideración al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio si se aprecia una merma en la capacidad económica del Sr.

Miguel Ángel con virtualidad a los efectos de lo previsto en los artículos 775 LEC y 233-6 CCC que determina reducir la pension de alimentos a 400 euros mensuales desde el mes siguiente a la fecha del dictado de la presente resolución.

Por último y respecto a esta cuestión se advierte que la sentencia recurrida y tampoco la precedente cuya modificación se ha procurado no contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y de gastos extraescolares. De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego el interés del hijo menor de edad el concepto de gasto extraordinario debiéndose indicar que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial'( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).



TERCERO.- La estimación parcial del recurso determina no efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º;LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JORDI CUSCO HERNANDEZ en nombre y representación de Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Granollers en sede de modificación de medidas número 1151/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar con fecha de efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución en 400 euros mensuales la pensión de alimentos para la hija común menor de edad e integrarla en el sentido expuesto en el fundamento segundo en el sentido de hacer constar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Lo que se verifica sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.