Sentencia Civil Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 374/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0009367

Recurso de Apelación 374/2014

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 374/2012

Apelante/Demandada: DOÑA Apolonia

Procuradora: Doña María Concepción Hoyos Moliner

Apelado/Demandante: DON Isidro

Procuradora: Doña Rocío Blanco Martínez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a nueve de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 374/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, entre partes:

De una como apelante, Dª. Apolonia , representada por la Procuradora Dª. María Concepción Hoyos Moliner.

De otra, como apelado, Dº. Isidro , representado por la Procuradora Dª. Rocío Blanco Martínez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Guarda, Custodia y Alimentos, interpuesta tanto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Teresa Ruiz Ordovás, en nombre y representación de D° Isidro frente a Dª Apolonia , y en consecuencia deben ser adoptadas las siguientes medidas definitivas con respecto al hijo menor de edad:

1ª. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2ª. Se establece a favor del padre, el régimen de vista previsto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

3ª. Se debe atribuye a la madre y al menor, el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 NUM002 , de la URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Collado Villalba ( Madrid ).

4ª. El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, la cantidad de 300 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe por la parte actora. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC, siendo la primera actualización a partir del 1 de Enero de 2.014.

Cada parte deberá abonar por mitad los gastos extraordinarios que surjan con respecto al menor, siempre que se encuentren debidamente justificados y sean consentidos por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos regístrales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación, que podrá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma , Dª Raquel Zuil Tejero, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Collado Villalba ( Madrid ).

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Apolonia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Isidro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día ocho de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Apolonia , demandada en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con el menor de edad Isidro , hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de junio de 2.013, interesando de la Sala se suprima, del régimen de visitas, la comunicación con la madre en los días festivos intersemanales comprendidos en los periodos en los que se desarrolla el sistema de contactos con el no custodio, se atribuya al niño el uso del domicilio familiar, y, finalmente, se eleve la contribución alimenticia a 500 € al mes respecto de los 300 € mensuales fijados a cargo del padre.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación e integra confirmación de la disentida, en términos semejantes que la contraparte, si bien esta postula además la imposición a la apelante de las costas que se generen en la alzada.

SEGUNDO.- Al constituir motivo de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) la atribución de la custodia a un progenitor, y

b) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias en concreto concurrentes en el caso, considera la Sala procedente estimar el motivo de recurso referido a las visitas, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la supresión de los contactos personales, que no telefónicos, epistolares o por cualquier otro medio de comunicación, entre el menor y la madre custodio en los días festivos intersemanales que tengan lugar en los periodos en los que, en desarrollo de aquel, corresponda la estancia de David con el progenitor no guardador, al no advertirse beneficio alguno para el niño con la interrupción del régimen de visitas, diseñado precisamente para garantizar la fluidez de la relación con el padre, y la consolidación del vínculo afectivo y del apego, lo que ha de tener lugar sin interferencias, y sin perjuicio de los pactos que al respecto alcancen los litigantes, como adultos que son, en interés y beneficio de su hijo.

Los sistemas de comunicaciones en sede judicial se han de diseñar desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, respondiendo con ello a la finalidad dicha de garantizar el mantenimiento del afecto y apego a la figura del no custodio, en aras a suplir la privación que de la misma se sufre en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de los progenitores, cuando ambas son precisas para la consecución de la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para el crecimiento como persona.

Además deben ser siempre de mínimos, o lo que es lo mismo, se ha de regular en exclusiva lo imprescindible al fin dicho, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de las festividades intersemanales que coincidan con las visitas paternas, en las que, obviamente, ha de quedar suspendida la comunicación personal con la madre, al colisionar con aquellas o ser incompatibles con visitas para esta, que ejerce la custodia, sin que se advierta beneficio alguno para este niño con meritada interrupción, que ni fue interesada en el escrito generador del proceso, ni se solicito en el de oposición a la demanda de la ahora recurrente.

Para concluir, se fijan las visitas para la coyuntura de desacuerdo, esto es, sin perjuicio, como se ha dicho, de los pactos que alcancen las partes en interés de sus hijos, dando en sede judicial prevalencia al favor filii frente a los deseos, conveniencias o intereses particulares de los padres, por más que sean legítimos, y por supuesto, en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, de concurrir otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso ha de obtener favorable parcial acogida, para acordar la atribución del uso del domicilio familiar, no otro que el sito en la calle CALLE001 número NUM004 de la localidad de Collado Villalba, de Madrid, en beneficio del menor Isidro y de la madre en su calidad de progenitora custodio, si bien limitado en el tiempo hasta el momento en el que se alcance por aquel la mayoría de edad, punto cronológico en el que quedara automáticamente extinguida la asignación exclusiva y excluyente de repetido uso.

Esta decisión que adoptamos es conforme al artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, no otro que aquel en el que se alojaba la familia al momento de la crisis o ruptura, ha de hacerse en interés del hijo común menor de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los progenitores, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge o progenitor que convive y cuida de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

En el supuesto de autos, no decaen los presupuestos de intereses más necesitados de protección en Isidro por el hecho de que el inmueble en cuestión pertenezca al 50 % a Dº. Isidro y a la progenitora de este, abuela paterna del niño, toda vez que la atribución de uso se hace tras la quiebra de la pareja a fines de mero alojamiento, sin conferir a los ocupantes superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso perteneciente a tercero, del inmueble, como es igualmente intrascendente que sean cotitulares al 50 % los progenitores de otro piso en la misma localidad, cuando este no es el domicilio familiar, al no ser el que se ocupaba al tiempo de finalizarse la convivencia.

Ha de garantizarse esa continuidad de la cohesión familiar a la que se hizo antes referencia, con mantenimiento del actual entorno de Isidro , permitiendo la conservación del círculo de amigos, compañeros de juego, vecinos...etc.

Debe tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo; más nada de ello acontecerá en el supuesto analizado, pues, como se ha dicho, en la propiedad de la vivienda familiar no participa Dª. Apolonia , ni es de la titularidad exclusiva de Dº. Isidro , al ser cotitular de ella tercera persona, quien ni ha sido parte en este proceso, ni ha sido siquiera oída, sin que en este se menoscaben los derechos que ostente sobre el inmueble.

Reiteramos que constituye el de Isidro , el interés precisado de mayor protección, que no el de su padre o su madre, en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho momento, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del niño y de su progenitora, como guardadora, hasta el momento en el que por Isidro se alcance la edad de 18 años.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Isidro no ostenta la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumpla los 18 años, pues a partir de tal momento, la perpetuación de la convivencia no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces los descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Crescencia , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación parcial del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no viene el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión de la madre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así, solicitada la asignación del uso al menor, lo que hacemos es conceder menos de lo que se ha pedido, limitando la atribución en el tiempo; puede hacerse mención de otro aforismo más: 'da mihi factum, dabo tibi ius' y del principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEXTO.- Resta por examinar la problemática referida a la pensión de alimentos, punto en el que es factible anticipar la procedencia de la desestimación del concreto motivo de recurso, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, se considera más modulada la cantidad establecida por la Juez 'a quo' en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre, que la propuesta por la progenitora custodio, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Isidro , de 11 años cumplidos a esta fecha como nacido a NUM003 de 2.003, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, pues no se traen a las actuaciones, al margen de los gastos escolares, otros documentos acreditativos de desembolsos perentorios exclusivos de este niño, por lo que partimos en consecuencia de los ordinarios corrientes, comunes y básicos.

El menor viene escolarizado en centro concertado con un coste en el mes de junio de 2.012 de 115 € en concepto de donación, más 121,50 € en el de comedor escolar; de 120 € en el de septiembre del mismo año por donación, y en el de octubre, 120 € de donación, 123 € por comedor y 7 € de APA. Estos se producen en tan solo 10 meses al año, y en su integridad quedan absorbidos en la contribución paterna, como se comprenden en su debida proporción los de libros de texto y material escolar, matriculación, uniformidad y otras ropas deportivas y de colegio, salidas a centros culturales, o de ocio, o excursiones programadas por el centro, actividades extraescolares o deportivas que realice el niño, como es el judo, por 40 €, o clases de apoyo que pueda necesitar en un futuro, de no constituir un extraordinario.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se han de fijar con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, en evitación de que incidencias mínimas, sobre todo si son previsibles, como es el caso de la escolarización, o el paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo además repetidas necesidades el techo último de los alimentos, las que ni aumentan ni disminuyen por consecuencia de la evolución o crecimiento, pues ello solo da lugar a una simple transformación, en la que, unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

En estas circunstancias es modulada la aportación fijada al padre, al comprender igualmente en su debida proporción los costes que deriven de la alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, higiene, ocio, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y demás derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos estos que no son en exclusiva del niño, sino que también en los mismos participa al menos la madre, caso de que en efecto no conviva ahora con tercera persona.

Llegado este punto, no puede menos que significarse que queda el menor en el uso del domicilio familiar, a cuya titularidad es ajena la madre, lo que desde luego constituye una forma más de aportación paterna a los alimentos, sin limitarse a lo meramente económico, y que, en el supuesto de que en un futuro se alcanzare algún acuerdo en orden a la ocupación del piso de titularidad conjunta de los litigantes, permanecería también esta especie de aportación.

Se ha hecho participe al menor del estatus de la familia, habiéndose procurado que no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología familiar en la que nos encontramos, en que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', puesto que Dº. Isidro dispone de salario cifrado en enero de 2.013 en 2.406,69 € netos, sin prorrata de pagas extraordinarias, según se infiere del certificado de ingresos obrante al folio 276 de autos, siendo estos los únicos ingresos regulares, periódicos y estables que constan en autos, con los que no solo ha de abonar la pensión de alimentos que nos ocupa, sino atender a una hija más habida de segunda relación, de donde son ahora mayores sus obligaciones familiares, en términos expresados por el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 30 de abril de 2.013 ; sustentarse con igual dignidad y suficiencia, incluyendo la cobertura de su necesidad de vivienda, para lo cual obviamente de alguna manera contribuirá, y sufragar cargas económicas, tanto hipoteca de la vivienda familiar, como parte proporcional de la que grava el inmueble que ostentan ambos litigantes en régimen de copropiedad.

A mayor abundamiento, en méritos al amplio sistema de contactos diseñado en la disentida, de alguna manera se moderan los costes para la madre.

Por lo demás, la progenitora custodio también obtiene recursos de su trabajo suficientes y dignos, en importe difícil de determinar, por lo que deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a un menor de edad ( artículo 749 de la L.E. Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 14 de febrero de 2.014, sin duda por entender que con 300 € al mes quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Isidro .

En definitiva, procede la anunciada desestimación del motivo final de recurso, con lógica confirmación en este aspecto de la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEPTIMO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Apolonia frente a la sentencia de 10 de junio de 2.013, recaída en el proceso sobre determinación de medidas paternofiliales número 374/2.012 seguidos por Dº. Isidro ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Collado Villalba, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se suprimen los contactos personales, que no telefónicos, epistolares o por cualquier otro medio de comunicación, entre el menor y la madre custodio en los días festivos intersemanales que tengan lugar en los periodos en los que, en desarrollo del régimen de visitas, corresponda al progenitor no guardador la estancia con Isidro .

2º.- Se atribuye a Isidro , y a su madre como custodio, el uso del domicilio familiar sito en la CALLE001 número NUM004 de la localidad de Collado Villalba, Madrid, limitado en el tiempo hasta el momento en el que se alcance por el niño la mayoría de edad, punto cronológico en el que quedara automáticamente extinguida la asignación exclusiva y excluyente de dicho uso.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0374- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe