Sentencia Civil Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 343/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00002/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CIUDAD REAL
Sección 1ª
Rollo de Apelación Civil: 343/15
Autos: GUARDA Y CUSTODIA 384/14
Juzgado: VALDEPEÑAS, 2
SENTENCIA Nº 2
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a once de enero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000384 /2014, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VALDEPEÑAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000343 /2015, en los que aparece como parte apelante, Estefanía , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO CAMINERO MENOR, asistido por el Abogado D. , y como
parte apelada, Eduardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN TARANCON
MORAN, asistido por el Abogado D. MARIA LUISA CARCELLER RUIZ, sobre , siendo el Magistrado/a Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdepeñas se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 29 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Estefanía contra D. Eduardo .

SE ACUERDA: 1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menore4s de edad a Dª Estefanía , resultando la patria potestad compartida.

2.- Se ESTABLECE el siguiente régimen de visitas y comunicaciones de D. Eduardo , con relación a los hijos menores.

-Con respecto al menor Gonzalo , sábados y domingos alternos desde las 11 horas hasta las 18 horas, sin pernocta hasta que el menor cumpla los 3 años de edad, m omento en que está en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde las 11 horas de la mañana del sábado hasta las 18 horas del domingo.

-Los miércoles por la tarde en horario desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas que el padre estará en compañía de su hijo fuera del domicilio de la madre.

-La tarde del cumpleaños del menor el padre tendrá a Gonzalo en su compañía en horario de 18:30 horas a 20:30 horas fuera del domicilio de la madre.

-En relación a la hija menor Amanda , sábados y domingos alternos desde las 11 horas hasta las 13 horas, que la menor estará en compañía de su padre y hermano fuera del domicilio de la madre. Cuando la menor cumpla un año de edad, se pasará al horario de 11 horas a 18 horas, sábados y domingos alternos, y cuando alcance la edad de tres años pernoctará la noche del sábado al domingo en el domicilio de su padre junto a su hermano Gonzalo .

-Los miércoles por la tarde estará la menor en compañía de su padre y hermano en horario desde las 18:309 horas hasta las 20:30 horas fuera del domicilio de la madre.

-La tarde del cumpleaños de la menor el padre tendrá a Amanda en su compañía en horario de 18:30 horas a las 20:30 horas fuera del domicilio de la madre.

3.- El progenitor no custodio, ingresará en concepto de de alimentos de los hijos menores la cantidad de 450 euros mensuales, que habrá de abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se determine.

Esta cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC o índice que lo sustituyere en el futuro. Asimismo, el padre contribuirá a los gastos extraordinarios que generen los menores, con el 50%, previa acreditación de su cuantía.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar - sita en la CALLE000 , NUM000 de Valdepeñas- a los menores de edad y a la madre que tiene la guardia y custodia de los mismos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día de , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de de, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de doña Estefanía , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 29 de octubre de 2015 , que acuerda atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre; la patria potestad compartida a los progenitores ; el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre que tiene la guarda y custodia ; una pensión alimenticia a favor de las hijas de 450 mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios a cargo del progenitor no custodio.

A través del recurso insta que se determine que la fecha de los alimentos es debida desde la presentación de la demanda.

La Juzgadora de instancia no se pronuncia sobre tal cuestión en la sentencia, si bien por vía de aclaración se solicitó, y la Juzgadora estimó que era una cuestión que iba más allá de la aclaración y entraba de lleno en el fondo de sus pretensiones.



SEGUNDO . - La cuestión planteada, como hemos adelantado, tiene por objeto decidir sobre el momento desde el que se entenderá debido el pago de la pensión.

La norma se contiene en el art. 148-I del CC . La norma es clara, los alimentos serán abonables desde la interposición de la demanda.

Como explicita la sentencia de 15 de junio de 2015 '

CUARTO.- Despejados los óbices procesales y entrando a examinar la cuestión de fondo, esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en su reciente sentencia de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 . Esta comienza precisando que no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que, existiendo una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores), lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual « (d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, que es el presente, es decir, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se funda en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente' Sin que en este caso como indica el apelado suponga una incongruencia extrapetita, pues como decíamos en nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2015 ' La tutela del superior interés del menor permite que el Juez pueda adoptar las decisiones que procedan en su beneficio, sin sujetarse a la congruencia con el límite de la cuantía fijada por la parte demandante, y en mayor medida, en cuanto a los efectos del devengo de la pensión alimenticia desde la interpelación judicial.

En definitiva, se trata de su devengo inherente al carácter alimenticio de la pensión, aspecto que deriva de la aplicación del precepto legal y en consecuencia se entiende deducido de forma implícita. En todo caso, tratándose de un menor de edad, dada la afectación de materia de orden público y derecho necesario, permite que el Tribunal adopte las medidas más adecuadas a dicho superior interés del menor, sin vincularse de forma estricta al rigor de los principios dispositivo y de rogación y de congruencia en el proceso, principios aplicables a las pretensiones de estricto derecho privado. Se descarta, pues, la concurrencia en la resolución de incongruencia extra-petita.' Atendiendo los criterios expuesto procede en consecuencia estimar el recurso en el sentido de que los alimentos son debidos desde la fecha de la presentación de la demanda, sin que hubiese sido necesario su reclamación expresamente habida cuenta del carácter imperativo de la norma prevista en el art. 148 del C.

Civil .



TERCERO .- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menore4s de edad a Dª Estefanía , resultando la patria potestad compartida.

2.- Se ESTABLECE el siguiente régimen de visitas y comunicaciones de D. Eduardo , con relación a los hijos menores.

-Con respecto al menor Gonzalo , sábados y domingos alternos desde las 11 horas hasta las 18 horas, sin pernocta hasta que el menor cumpla los 3 años de edad, m omento en que está en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde las 11 horas de la mañana del sábado hasta las 18 horas del domingo.

-Los miércoles por la tarde en horario desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas que el padre estará en compañía de su hijo fuera del domicilio de la madre.

-La tarde del cumpleaños del menor el padre tendrá a Gonzalo en su compañía en horario de 18:30 horas a 20:30 horas fuera del domicilio de la madre.

-En relación a la hija menor Amanda , sábados y domingos alternos desde las 11 horas hasta las 13 horas, que la menor estará en compañía de su padre y hermano fuera del domicilio de la madre. Cuando la menor cumpla un año de edad, se pasará al horario de 11 horas a 18 horas, sábados y domingos alternos, y cuando alcance la edad de tres años pernoctará la noche del sábado al domingo en el domicilio de su padre junto a su hermano Gonzalo .

-Los miércoles por la tarde estará la menor en compañía de su padre y hermano en horario desde las 18:309 horas hasta las 20:30 horas fuera del domicilio de la madre.

-La tarde del cumpleaños de la menor el padre tendrá a Amanda en su compañía en horario de 18:30 horas a las 20:30 horas fuera del domicilio de la madre.

3.- El progenitor no custodio, ingresará en concepto de de alimentos de los hijos menores la cantidad de 450 euros mensuales, que habrá de abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se determine.

Esta cantidad se incrementará anualmente, conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC o índice que lo sustituyere en el futuro. Asimismo, el padre contribuirá a los gastos extraordinarios que generen los menores, con el 50%, previa acreditación de su cuantía.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar - sita en la CALLE000 , NUM000 de Valdepeñas- a los menores de edad y a la madre que tiene la guardia y custodia de los mismos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día de , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de de, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- Por la representación procesal de doña Estefanía , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 29 de octubre de 2015 , que acuerda atribuir la guarda y custodia de las menores a la madre; la patria potestad compartida a los progenitores ; el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre que tiene la guarda y custodia ; una pensión alimenticia a favor de las hijas de 450 mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios a cargo del progenitor no custodio.

A través del recurso insta que se determine que la fecha de los alimentos es debida desde la presentación de la demanda.

La Juzgadora de instancia no se pronuncia sobre tal cuestión en la sentencia, si bien por vía de aclaración se solicitó, y la Juzgadora estimó que era una cuestión que iba más allá de la aclaración y entraba de lleno en el fondo de sus pretensiones.



SEGUNDO . - La cuestión planteada, como hemos adelantado, tiene por objeto decidir sobre el momento desde el que se entenderá debido el pago de la pensión.

La norma se contiene en el art. 148-I del CC . La norma es clara, los alimentos serán abonables desde la interposición de la demanda.

Como explicita la sentencia de 15 de junio de 2015 '

CUARTO.- Despejados los óbices procesales y entrando a examinar la cuestión de fondo, esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en su reciente sentencia de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 . Esta comienza precisando que no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que, existiendo una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores), lo que se discute es la modificación de la cuantía (este sería el presente caso).

En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual « (d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda». Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En el segundo caso, que es el presente, es decir, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o bien por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , que tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se funda en que, de una parte, el artículo 106 CC establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 LEC dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente' Sin que en este caso como indica el apelado suponga una incongruencia extrapetita, pues como decíamos en nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2015 ' La tutela del superior interés del menor permite que el Juez pueda adoptar las decisiones que procedan en su beneficio, sin sujetarse a la congruencia con el límite de la cuantía fijada por la parte demandante, y en mayor medida, en cuanto a los efectos del devengo de la pensión alimenticia desde la interpelación judicial.

En definitiva, se trata de su devengo inherente al carácter alimenticio de la pensión, aspecto que deriva de la aplicación del precepto legal y en consecuencia se entiende deducido de forma implícita. En todo caso, tratándose de un menor de edad, dada la afectación de materia de orden público y derecho necesario, permite que el Tribunal adopte las medidas más adecuadas a dicho superior interés del menor, sin vincularse de forma estricta al rigor de los principios dispositivo y de rogación y de congruencia en el proceso, principios aplicables a las pretensiones de estricto derecho privado. Se descarta, pues, la concurrencia en la resolución de incongruencia extra-petita.' Atendiendo los criterios expuesto procede en consecuencia estimar el recurso en el sentido de que los alimentos son debidos desde la fecha de la presentación de la demanda, sin que hubiese sido necesario su reclamación expresamente habida cuenta del carácter imperativo de la norma prevista en el art. 148 del C.

Civil .



TERCERO .- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

FALLO Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Antonio Caminero Menor, en nombre y representación de Doña Estefanía , contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Valdepeñas en los autos sobre guarda y custodia de menores num.

384/2014 y en su consecuencia, declaramos que los alimentos fijados en la sentencia recurrida son debidos y deben abonarse desde la fecha de la presentación de la demanda. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.