Sentencia Civil Nº 2/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2015 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a diez de febrero de dos mil dieciséis

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 26/15 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 22 de junio de 2015 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 1327/12 , (rollo de apelación civil nº 538/14) sobre resolución contractual y rescisión por lesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona/Iruña siendo recurrente los demandantes D. Avelino Y PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES NOVATERRAL 2007 SL., representados ante esta Sala por el Procurador D. Juan Torres Delgado y dirigidos por el Letrado D. José Luis Beaumont Aristu y recurridos los demandados AMMA NAVARRA S.L., D. Fidel , TASACIONES Y CONSULTORIA SA, CAIXABANK SA y D. Constancio , representados en este recurso por los Procuradores D. Javier Castillo Torres, D. Joaquín Taberna Carvajal, D. Miguel González Oteiza, D. Miguel Leache Resano y Dña. Ana Gurbindo GortariI y dirigidos por los Letrados D. Angel Martínez Esparza, Dña. Ana Clara Villanueva Latorre, D. Javier Catalán Mezquíriz y D. Luis Miguel Casimiro IturriI .

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de D. Avelino y de la mercantil 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007 S.L', en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra Amma Navarra S.L, Caja Navarra, Banca Cívica, hoy Caixa Bank, Tasaciones y Consultoría S.A, D. Fidel y D. Constancio , estableció en síntesis los siguientes hechos: Mi representado, que no es ni promotor ni constructor ni gestor urbanístico o inmobiliario, sino taxista de profesión y cuenta únicamente con estudios primarios, cobró una importante cantidad de dinero en el año 2007 por la venta de unos terrenos y ello hizo que el codemandado Sr. Fidel , Director de una sucursal de Caja Navarra y amigo personal del Sr. Avelino , contactara con el Sr. Constancio , arquitecto con vínculos profesionales y personales con la codemandada Amma Navarra S.L y Tasaciones y Consultoría S.A, comenzando ambos a idear una operación inmobiliaria-urbanística. El demandante, siempre bajo la dirección de los Sres. Constancio y Fidel , y la mercantil codemandada Amma Navarra S.L otorgaron en fecha 18 de diciembre de 2007 la escritura de compraventa de una parcela en Cizur por un precio de 4.087.000 euros, excluido el IVA, cuando su valor real en el mercado en 2007 era de 1.493.000 euros. Dicha parcela fue adquirida por Amma en el año 1999 por un precio de 288.486 euros. A tal efecto y para la mencionada operación de compraventa y siempre bajo la dirección de los codemandados, el Sr. Avelino constituyó la sociedad Promociones y Construcciones Novaterral S.L, de la que es único socio y administrador, siendo designado el domicilio familiar del Sr. Fidel como domicilio social de dicha mercantil. Llama poderosamente la atención que semejante operación de compraventa no viniera precedida de una tasación formal y que la valoración de la finca a comprar por mi representada coincidiera con la cantidad de dinero que tres meses antes había cobrado el Sr. Avelino . La operación de la codemandada Amma Navarra S.L y de quienes colaboraron con ella en la venta de la parcela puede calificarse de un auténtico 'pelotazo'. Efectivamente, en un período de 8 años, Amma Navarra S.L multiplicó el precio de la parcela 14,17 veces. El precio 'alterado' de la parcela establecido por los codemandados, engañando así al Sr. Avelino y aprovechándose de su inexperiencia, produjo una enorme lesión en su patrimonio. Tasaciones y Consultoría S.A percibió por sus gestiones para Amma Navarra S.L, a través de su sociedad instrumental 'Tasaciones y Consultoría Gestión y Servicios S.A,' la friolera de 156.342,48 euros. El Sr. Constancio , sin tener en cuenta lo que pudo percibir de Amma Navarra S.L planeó percibir de mis representados 615.300 euros y ello, al margen de que por el contrato de gestión percibiera finalmente 18.000 euros y por el de arrendamiento de servicios un total de 220.517 euros. Por su parte, Caja Navarra, sin tener en cuenta ahora sus vinculaciones societarias directas con Amma Navarra S.L y con Tasaciones y Consultoría S.A, diseñó a través del Sr. Fidel , la concesión de un préstamo a mi representada de 1.620.000 euros, préstamo que sin duda le ha reportado hasta la fecha pingües beneficios. Así las cosas, esta promoción urbanística e inmobiliaria ideada por los codemandados quedó totalmente abortada una vez producida y materializada la compra de la parcela por la mercantil demandante como consecuencia de no haber obtenido ningún tipo de financiación ni las preceptivas licencias municipales de actividad y de obras. Con independencia de ello, y al margen de la falta de financiación, la promoción inmobiliaria ideada por los codemandados jamás habría podido materializarse porque el plan urbanístico entonces y ahora vigente en el municipio de Cizur Menor no lo permitía como se deduce con claridad del informe pericial que se aporta. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que 1º.- Se declare la nulidad y extinción del contrato de compraventa suscrito entre 'Amma Navarra, S.L.' y 'Promociones y Construcciones Novaterral 2.007, S.L.' en la escritura otorgada el 18 de diciembre de 2.007 ante el notario Don Rafael Unceta Morales con el nº 2380 de su protocolo. 2º.- Subsidiariamente, se declare la rescisión de la compraventa citada en el ordinal precedente por la existencia de lesión enormísima (o subsidiariamente a ésta de lesión enorme), en el patrimonio de mis representados. 3º.- En cualquiera de los dos supuestos señalados en los dos ordinales precedentes, se declare asimismo: 3º.1.- La obligación de 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' de devolver a 'Amma Navarra, S.L.' la parcela objeto de compraventa en su ser y estado actual. 3º.2.-La obligación de 'Amma Navarra, S.L.' (y solidariamente con ella del resto de codemandados) de devolver a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' las siguientes cantidades:- 180.000 euros con sus intereses legales desde el 29/08/2.007.; -2.273.920 de euros con sus intereses legales desde el 18.12.2007.; -24.423,61 euros con sus intereses leales desde el 23/03/2.011; -6.231,64 euros con sus intereses legales desde el 06/10/2.009.; y 2.246,69 euros con sus intereses legales desde el 15/01/2.009. En el caso de estas tres últimas cantidades de modo alternativo a la obligación de devolución a la que nos referiremos en el siguiente apartado 3º.4.; 3º.3.- La extinción del contrato del préstamo de 1.620.000 euros y de los contratos de los avales nº NUM000 y nº NUM001 otorgados por Caja Navarra a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.', con las siguientes obligaciones recíprocas de las partes: a) La obligación de 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' de devolver a Caja Navarra la citada cantidad de 1.620.000 euros, una vez sea devuelta ésta a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' por el resto de codemandados (subsidiariamente, si así lo estimara la Sentencia, esta obligación de devolución a Caja Navarra sería directa para 'Amma Navarra, S.L.'). b) La obligación de Caja Navarra ( y solidariamente con ella de Fidel ) de devolver a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' todas las cantidades que ésta haya satisfecho hasta la fecha de la Sentencia en concepto de comisión sobre el préstamo y de liquidaciones de intereses del préstamo, en concepto de comisiones de apertura y de riesgo y trimestrales de los avales nº NUM000 y nº NUM001 que Caja Navarra otorgó a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.', con aplicación en todos los casos de los intereses leales desde la fecha de pago de tales liquidaciones hasta la fecha exacta de la devolución de sus importes. 3º.4.- La extinción del contrato de 02/04/2.008 de arrendamiento de servicios profesionales suscrito por mis representados con el codemandado Constancio , con la consiguiente devolución por Constancio (y solidariamente 3 con él por 'Amma Navarra, S.L.', 'Tasaciones y Consultoría, S.A.', y Fidel ) a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' de las cantidades de 41.756,11 euros, 92.906,37 euros, 110.191,94 euros, con aplicación a estas cantidades de los intereses legales desde el 26/05/2008, el 04/07/2.008, el 23/10/2.009; así como de las cantidades de 9.309 euros, 35.339,34 euros, 24.423,61 euros, 8.000 euros, 6.231,64 euros y 2.246,69 euros, con aplicación a estas cantidades de los intereses legales desde el 26/05/2.008, el 10/06/2.010, el 23/03/2.011, el 26/05/2.008, el 06/10/2.009 y el 15/01/2.009 respectivamente, hasta la fecha en cada caso de su completa devolución y pago. En el caso de las cantidades de 24.423,61 euros, 6.231,64 euros y 2.246,69 euros solicitamos esta devolución de modo alternativo a lo que hemos señalado en el apartado 3º.2. ; 3º.5.- La devolución a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.' por 'Tasaciones y Consultoría S.A.' (y solidariamente con esta mercantil por 'Amma Navarra, S.L.', Caja Navarra, Fidel y Constancio ) de las cantidades de 2.419,03 euros y de 3.077,80 euros, con aplicación a estas cantidades de los intereses legales desde el 06/05/2.008 y el 03//09/2.008 respectivamente, hasta la fecha en cada caso de su completa devolución y pago. 3º.5.- Y la devolución a 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007, S.L.', de modo solidario por todos los codemandados, de las cantidades de 20.435 euros, 2.024,44 euros. 870,78 euros, 1.037, 53 euros, 531,43 euros, 1.047,14 euros, 419,73 euros, con aplicación a estas cantidades de los intereses legales desde el 15/01/2.008, 04/01/2.008, 02/01/2.008, 02/01/2.008, 30/04/2.008, 04/01/2.008, 27/07/2.008 y 13/10/2.008 respectivamente hasta la fecha en cada caso de su completa devolución y pago, y la devolución también de las cantidades que se determinen en la Sentencia en concepto de liquidaciones por el Impuesto de Bienes Inmuebles practicadas por el ayuntamiento de la Cendea de Cizur sobre la titularidad en los ejercicios de 2.009 a 2.012 de la parcela objeto de compraventa, así como en su caso por el equivalente económico del 10% de cesión de aprovechamiento urbanístico de la parcela. 4º.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las antedichas declaraciones. 5º.- Se condene a los demandados al abono de las costas del procedimiento, así como de las derivadas de las operaciones a realizar en trámite de ejecución de Sentencia. 6º.- Se declare la procedencia de la devolución a esta parte de la fianza o aval prestado en su momento en las Diligencias Preliminares nº 887/2.012 incoadas a instancias de esta parte ante ese Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona para preparar el presente proceso.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazadas las partes codemandadas compareció el Procurador D. Javier Castillo Torres, en nombre y representación de Amma Navarra S.L.U, oponiéndose a la demanda en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: quien realiza la compraventa no es el Sr. Avelino sino una mercantil cuyo objeto social consiste en la promoción y construcción inmobiliaria y en la urbanización de terrenos. Seis meses antes de dicha operación, el Sr. Avelino ya había vendido otros terrenos por la nada desdeñable cantidad de 13.832.894 euros por lo que no puede calificársele de inexperto. En todo caso estuvo asesorado por el Sr. Constancio , arquitecto y experto en este sector junto con otros terceros como el Sr. Fidel y el letrado D. Martín Valls. Las razones por las que no se ha acometido el proyecto no son otras que la crisis del sector y la decisión de las actoras de no financiar la promoción con recursos propios siendo todo ello ajeno a mi representada que vendió legítimamente los terrenos a Novaterral. Según se deriva del procedimiento judicial seguido entre el Sr. Constancio y la parte actora, el Sr. Avelino tenía dinero suficiente para comenzar el proyecto si bien prefirió solicitar un préstamo hipotecario porque le generaban mayor rendimiento sus fondos e inversiones que el coste de la financiación; el inicio de las obras no se materializó por falta de financiación y no por aspectos de índole urbanístico; todas las partes actuaron de buena fe en este proyecto inmobiliario, no admitiéndose la nulidad por vicio en el consentimiento. El precio en que se vendió la parcela se ajustaba al precio de mercado y de hecho, en fecha 24 de abril de 2008 la codemandada Tasaciones y Consultoría S.A realizó una tasación sobre la parcela valorándola en 4.087.899,02 euros a efectos de la financiación que debía prestar Caja Navarra. Se aportará informe pericial que confirmará que, una vez cumplidos los trámites urbanísticos que correspondían a Novaterral, se podía llevar a cabo la edificación proyectada. El Ayuntamiento de la Cendea de Cizur no apreció inconveniente urbanístico para la concesión de la licencia de actividad y de obras, condicionándola al pago de la cantidad de 208.376,42 euros y esta cifra fue la que provocó el recurso del Sr. Constancio , que no estaba de acuerdo con la misma y posteriormente la caducidad del expediente. Después de alegar la excepción de falta de legitimación activa del demandante Sr. Avelino , por no ser parte en el contrato de compraventa que pretende rescindir y de la mercantil Novaterral, ya que en el contrato figura una renuncia a la rescisión por lesión y la excepción de prescripción puesto que la acción que se ejercita no es la de nulidad absoluta sino de anulabilidad cuyo plazo es de 4 años y de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresas condena en costas a las partes actoras'.

TERCERO.- Por la codemandada Caixabank S.A, compareció el Procurador D. Miguel Leache Resano, oponiéndose a la demanda y alegando que le consta que la relación entre el Sr. Avelino y el Sr. Fidel se inició muchos años antes de que éste entrara a trabajar en Caja Navarra. El Sr. Fidel , como amigo íntimo y vecino del demandante, fue quien consiguió que Construcciones Flores comprase la finca heredada por el Sr. Avelino por 13.832.894 euros. Los demandantes hablan de 'pelotazo' refiriéndose únicamente a una de las dos operaciones de compraventa expuestas, olvidándose completamente de la finca que pasó de la noche a la mañana, de ser un cultivo de cereal a transformarse en casi 14.000.000 euros. Debido a la crisis económica, el demandante se encuentra ahora como al principio, dueño de una finca en la cuenca de Pamplona que en estos momentos es difícil de vender. Mi representada en nada intervino en la negociación o diseño de la operación de compraventa o en la planificación y/o proyecto urbanístico y de edificación. La entidad financiera sólo aparece en escena para lo que es su objeto social, facilitar la financiación. Los análisis realizados por esta entidad bancaria aconsejaban no financiar más de lo que se había financiado ya, la compra del suelo. La entidad tenía acumulado un riesgo de 4.000.000 euros y como es lógico prefirió no acumular más riesgo en este cliente. De hecho, tanto la concesión del crédito como la ejecución por Amma de los avales han supuesto para Caixabank dos operaciones fallidas, dos créditos impagados a fecha de hoy muy lejos de los 'suculentos beneficios' que alega el demandante. Caixabank no pinta nada en esta demanda al no ser parte en el contrato de compraventa cuya nulidad se interesa. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos en los que alegó, como excepción, la falta de legitimación pasiva de su representada, terminaba suplicando 'se desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a Caixabank S.A., condenando a los demandantes al pago a mi representada de las costas del procedimiento'.

CUARTO.- Por el codemandado D. Fidel , compareció el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, oponiéndose a la demanda ya que se insta por la parte demandante la acción de nulidad de un contrato de compraventa o de rescisión por lesión en el que mi representado no ha sido parte ni ha recibido ni abonado contraprestación alguna. Mi representado no ha obtenido beneficio económico ni de ningún otro tipo con el engaño o 'montaje' que se alega en la demanda. El actor y sus hermanas, con la inestimable ayuda de mi representado, puesto que no contaron con ningún otro asesor más allá de la ayuda de algún experto puntual, obtuvieron un auténtico 'pelotazo' con la venta de los terrenos en el Soto de Lezkairu a Construcciones Flores por la friolera de unos 17 millones de euros, captando mi representado para Caja Navarra los recursos obtenidos en dicha venta. Más tarde, hacia octubre de 2007 y debido a la inquietud que mostró el actor por el sector inmobiliario, mi representado le puso en contacto con el Sr. Constancio surgiendo una serie de contratos en los que mi representado, aunque era conocedor de los mismos, no participa. Más tarde, Caja Navarra decide no financiar el proyecto y aconseja al actor que no siga en él ya que se empieza a vislumbrar una clara recesión económica general y en particular en el sector inmobiliario. De cualquier manera, el actor no necesitaba acudir a financiación ajena dado los grandes recursos económicos de que disponía, si bien es cosa distinta que le conviniera porque obtenía mayores beneficios de sus inversiones. El desencadenante del cambio de actitud del actor hacia mi representado ocurre como consecuencia del interés de la Ikastola San Fermín en adquirir los terrenos, propiedad de Promociones y Construcciones Novaterral 2007. En las reuniones mantenidas al respecto, la citada Ikastola debió presentar algunas tasaciones del terreno con valoraciones inferiores al precio de compra alegando que el terreno estaba sobrevalorado. A partir de ese momento la relación entre el Sr. Avelino y mi representado, que hasta el momento había sido enormemente cordial y amistosa, se deterioró radicalmente comenzando el Sr. Fidel a recibir amenazas del Sr. Avelino convirtiéndole en instigador, urdidor y engañador, cuando lo cierto es que mi representado no se ha llevado ni un euro ni de la parte actora ni de ninguno de los codemandados por su intervención en estos hechos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos en los que invocó las excepciones de falta de legitimación pasiva de su representada, prescripción, para el supuesto de que se entendiera que la culpa de mi representado deriva de la culpa extracontractual y litispendencia, respecto juicio ordinario nº 1421/2011 que en la actualidad se está tramitando, terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representado, D. Fidel , de todos los pedimentos contenidos en la misma y todo ello, con expresa imposición a los actores de las costas causadas'.

QUINTO.- Por el codemandado D. Constancio , compareció la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari, oponiéndose igualmente a la demanda alegando que la verdadera relación entre mi representado y el demandante se recoge en la sentencia de fecha 18 de enero de 2010 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra . Durante la primavera del año 2007 D. Fidel , por entonces Director de una sucursal de Caja Navarra, se puso en contacto con el demandante para preguntarle si conocía alguna oferta para venta de terrenos que pudiera ser viable para un cliente suyo con importantes recursos. En aquellos momentos, mi representado estaba llevando a cabo gestiones para Amma Recursos Asistenciales S.A. con la finalidad de consolidar unos derechos edificatorios en la Ud. D-36ª de Cizur Menor. Una vez aprobado el Estudio de Detalle se consideró que era suficiente garantía para realizar una opción de compra en la que el promotor estuvo de acuerdo. Como condición previa a firmar la opción de compra, D. Fidel transmitió a mi cliente que, como condición imprescindible para seguir adelante, el Sr. Constancio tenía que involucrarse en la gestión de la promoción. Ante este planteamiento, el Sr. Constancio aceptó verbalmente el compromiso y posteriormente conoció al Sr. Avelino , siendo evidente que éste carecía de formación y conocimiento alguno sobre esta materia. Mediante contrato firmado entre las partes, mi representado se comprometió a 'realizar los servicios demandados por D. Avelino con la mayor diligencia, interés y lealtad en la protección de sus intereses'. Seis años después interpone una demanda diciendo que le han engañado, lo cual no es cierto en absoluto. Después de alegar las excepciones de falta de legitimación pasiva de su representada y de cosa juzgada, así como los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a los demandantes'.

SEXTO.- Y por último, la codemandada, Tasaciones y Consultoría S.A., compareció por medio del Procurador D. Miguel González Oteiza, oponiéndose a la demanda en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: mi representada Tasaciones y Consultoría S. A. (T&C) se constituyó el 20 de septiembre de 1991 con la finalidad de valorar todo tipo de bienes, empresas o patrimonios. Por su parte, la mercantil 'Tasaciones y Consultoría, gestión y Servicios S.A.', (T&CG&S) fue constituida por T&C para la realización de estudios de mercado, gestión de expropiaciones, inventarios y asesorías inmobiliarias. En el año 2004, la codemandada Amma Recursos Asistenciales S.A encargó verbalmente a T&C la valoración de la parcela, objeto del presente litigio, con la finalidad de proceder a su posterior venta. Para el cumplimiento de dicho encargo y más concretamente, para el desarrollo de los estudios de viabilidad, de las correspondientes propuestas urbanísticas que permitieran analizar y comprobar todas las posibilidades de uso así como para todas las demás gestiones tendentes a la propia venta de la parcela, T&CG&S contó con los servicios de D. Constancio , que asumió realizar, bajo la dirección de dicha mercantil, las gestiones oportunas ante el Ayuntamiento de Cizur para valorar la posibilidad de edificar oficinas y para desarrollar, en la medida en que fuera necesario, el plan urbanístico, y participar junto a la referida mercantil en todas las gestiones necesarias a realizar en el proceso de venta. Como consecuencia de ello, el Ayuntamiento emitió un Informe Urbanístico de fecha 25 de enero de 2005 respondiendo favorablemente al planteamiento realizado en relación a la posibilidad de que en dicha parcela pudieran construirse edificios de oficinas en un momento en que para dicho uso, estaba destinado el extrarradio de la capital. Este planteamiento favorable se incorpora al dossier publicitario de venta en febrero de 2005. Posteriormente, y ante el inicio por parte del Ayuntamiento del expediente para la denominada EMOT (Estrategia y Modelo de Ocupación del Territorio), que afectaba directamente a la promoción de venta, T&C, interpuso recurso de reposición que fue estimado por el Ayuntamiento. Fue así como se elaboró y redactó el Estudio de Detalle por el Sr. Constancio , aprobándose primero provisionalmente con fecha 31 de mayo de 2007 y definitivamente, el 27 de agosto siguiente. En cuanto al valor de la parcela, el precio pagado por la misma en la fecha en que tuvo lugar la compraventa, el 18 de diciembre de 2007, se ajustaba plenamente a su valor de tasación y a la de su posterior tasación a efectos hipotecarios y tenía también plena correspondencia con las valoraciones de otras parcelas similares. Hay que poner de manifiesto, como algo implícito a su valoración, la plena vigencia del Estudio de Detalle y, consiguientemente, la edificabilidad recogida en el mismo. Si no se ha llevado a cabo la edificación proyectada ha sido por la falta de financiación y si la licencia no ha sido concedida, no es porque exista algún impedimento urbanístico, sino por el hecho de que la demandante no ha abonado la cantidad requerida por el Ayuntamiento en concepto de monetarización de la cesión obligatoria. Después de alegar la excepción de falta de legitimación pasiva de su representada y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Avelino y Novaterral 2007 S.L frente a Tasaciones y Consutorías S.A., absolviéndole de todos los pedimentos ejercitados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SÉPTIMO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha de 29 de abril de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo.-Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Royo, en nombre y representación de Avelino y Promociones y Construcciones Novaterral 2007 SL, contra Amma Navarra SL, representada por el Procurador Sr. Castillo, Caixabank SA, representada por el Procurador Sr. Leache, Fidel , representado por el Procurador Sr. Taberna, Constancio , representado por la Procuradora Sra. Gurbindo, y Tasaciones y Consultoría SA, representada por el Procurador Sr. González Oteiza, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimento deducidos contra los mismos, con condena en costas a la parte actora'.

OCTAVO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 22 de junio 2015 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que desestimando el recurso de apelación , interpuesto por el Procurador D. Juan Torres Delgado, en nombre y representación de D. Avelino y Promociones y Construcciones Novaterral 2007 S.L., contra la sentencia de fecha 29 de abril del 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario nº 1327/2012, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Las costas del recurso se imponen a las partes apelantes'.

NOVENO.- Contra dicha resolución interpuso la parte actora recurso de casación en base a los siguientes motivos:

I.- DE INFRACCIÓN PROCESAL. Primero.- Al amparo del art. 469.1.2º L.E.C , la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por infracción de los arts. 394 y 398 L.E.C , en relación con el art. 218.2 L.E.C y con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E , al haber desestimado la sentencia el motivo de apelación relativo a la imposición de las costas en la instancia y haber impuesto también las costas de la apelación, a pesar de haber admitido expresamente 'la existencia de serias dudas de derecho en torno a la correcta interpretación de las NNSS de la Cendea de Cizur en relación a la edificabilidad de la parcela litigiosa'. Segundo.- Al amparo del art. 469.1.3º L.E.C , la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso determinando la nulidad conforme a la ley y produciendo indefensión, por infracción del art. 10 L.E.C en relación con los arts. 24 C.E y 7.3 L.O.P.J y con las Leyes 499 , 500 , 501 y 504 F.N .N, al haber determinado la sentencia la falta de legitimación activa de mis representados el Sr. Avelino y la mercantil Novaterral para el ejercicio de la acción rescisoria por lesión en el precio, desestimando los dos motivos de apelación dirigidos a combatir tal falta de legitimación activa que había sido determinada por la sentencia de instancia. Tercero.- Al amparo de lo prevenido en el art. 469.1.4º L.E.C , por infracción del derecho constitucional de mis representados a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E ), por error de derecho patente en la apreciación de la prueba, tanto documental como pericial y testifical (con infracción de los arts. 319.2 , 348 y 376 L.E.C ), sobre la correcta interpretación y aplicación al caso de la normativa urbanística vigente afectante a la parcela, objeto de la compraventa controvertida, que ha llevado a una valoración probatoria manifiestamente arbitraria e ilógica que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar aquel derecho constitucional.

II.- DE CASACIÓN. Primero.- Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.2º L.E.C , por infracción de la Ley 493.1 F.N.N (en relación con las Leyes 19,489 y 508 F.N.N) y a la doctrina de la Sala Civil del T.S.J de Navarra recaída en relación a la rescisión contractual en los supuestos de frustración del objeto del contrato y a la restitución de lo que las partes hubieran percibido en virtud del contrato. Segundo.- Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.2º L.E.C , por infracción de la Ley 499 del F.N.N (en relación con las Leyes 500, 501 y 504 F.N.N) al haber determinado la sentencia la falta de legitimación activa de mis representados el Sr. Avelino y la mercantil Novaterral para el ejercicio de la acción rescisoria por lesión en el precio, desestimando los dos motivos de apelación dirigidos a combatir tal falta de legitimación activa que había sido determinada por la sentencia de instancia. Tercero.- Al amparo de los arts. 477.1 y 477.2.2º L.E.C , por infracción de la Ley 499 del F.N.N (en relación con la Ley 506 del F.N.N) y a la doctrina de la Sala Civil del T.S.J de Navarra recaída en relación a la rescisión contractual en los supuestos de lesión en el precio de la compraventa y a la restitución de lo que las partes hubieran percibido en virtud del contrato.

DÉCIMO.- Por auto de fecha de 2 noviembre de 2015 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia del la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, las partes codemandadas recurridas se opusieron a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

DÉCIMO PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha de 18 de diciembre de 2015 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 15 de enero de 2016 a las 11,00 horas. En el curso de deliberación el Magistrado Sr. Alvarez Caperochipi anunció la formulación de voto particular.

DÉCIMO SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO. - Antes de examinar el presente recurso de casación foral, interpuesto por la parte actora, es necesario exponer en este momento, de forma resumida, los antecedentes más relevantes -fácticos y procesales- del litigio que nos ocupa.

Así, mediante escritura pública de 18 de diciembre de 2007, la demandada 'Amma Navarra SL' vendió a la actora 'Promociones y Construcciones Novaterral 2007 SL' una parcela de terreno de 24.481 m2, por el precio 4.087.000 €. Parte de este precio se convino en dinero y otra parte, reza la escritura, 'se hará efectivo mediante la entrega por la compradora a la parte vendedora del pleno dominio de las fincas que luego se indican..., a construir sobre la parcela objeto de esta escritura'.

Las dos sentencias de instancia consideran acreditado -y es un dato pacífico- 'que la voluntad común de las partes en el negocio litigioso fue la compraventa de una parcela de terreno apta e idónea para edificarse en ella un edificio de oficinas con una superficie máxima de construcción de 6.264,99 m²'.

La parte actora, en el mes de julio de 2008, inició ante el Ayuntamiento correspondiente -Ayuntamiento de la Cendea de Cizur- el oportuno expediente a fin de obtener las necesarias licencias urbanísticas -en este caso, de actividad y de obras- para elevar el mencionado edificio de oficinas. En el mes de septiembre de 2008 el Ayuntamiento comunicó a la actora que 'con carácter previo a la concesión de licencia, debe cumplirse la siguiente determinación: Liquidar la compensación en metálico del 10% de cesión de aprovechamiento urbanístico por un importe de 208.376,42 €...'.Y en el mes de octubre de 2008, el indicado Ayuntamiento requirió a la actora 'para subsanación del expediente de solicitud de licencia de actividad clasificada'.

En el mes de octubre de 2012, el Ayuntamiento declaró caducado el expediente de licencia de actividad clasificada 'toda vez que no ha sido subsanada la documentación requerida..., no obstante lo cual la interesada podrá instar su inicio siempre que aporte la documentación exigible....',y requirió de nuevo a la sociedad actora para que abonase aquella cantidad de 208.376,42 €. Interpuesto recurso por la actora, el Ayuntamiento, en el mes de diciembre de 2012, lo estimó y anuló el requerimiento de pago mencionado, pues la parcela litigiosa 'se encuentra en el ámbito de la UE D-36-A..., para cuyo desarrollo urbanístico precisa tramitar previamente proyecto de reparcelación....'.

En el mismo mes de diciembre de 2012 se presentó la demanda rectora del presente procedimiento ordinario. La demanda viene formulada tanto por la sociedad compradora de la parcela controvertida como por don Avelino , que fue quien suscribió con la sociedad vendedora un anterior contrato de opción de compra -en el mes de agosto de 2007- y quien representó a la compradora, como administrador único de ella, en la señalada escritura de compraventa.

Como resume perfectamente la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, ' en la demanda se afirmó ejercitar, con carácter principal, una acción de nulidad basada en las Leyes 19 y 489 y otra, que se decía subsidiaria de la anterior, de resolución en base a la Ley 493 en relación a la Ley 508.3, todas del Fuero Nuevo.

Se instaba la declaración de nulidad o la de resolución del contrato de compraventa de la parcela de 27.481 m²..., suscrito en escritura pública de 18/12/2007...

Se sostenía en tal demanda la imposibilidad originaria de construir en la parcela el edificio de oficinas de 6.264,99 m² proyectado y que habría sido la causa de la compraventa para ambas partes, imposibilitando así de forma total que la compradora pudiera entregar a la vendedora las oficinas, almacenes y garajes que se habían estipulado como parte del precio.

La imposibilidad vendría dada porque el Plan Municipal vigente (Normas Subsidiarias de planeamiento urbanístico de la Cendea de Cizur) no permitía la construcción de un edificio de oficinas con la superficie proyectada, sino la de un edificio de oficinas con una superficie máxima mucho menor...

Con carácter subsidiario a las anteriores, se ejercitaba una acción rescisoria por lesión enormísima alegando que el precio real de la parcela en el momento de la compraventa era significativamente menor que el consignado en escritura pública, con perjuicio económico para la parte compradora en más de 2/3 del valor real. Y, a su vez subsidiariamente, acción por lesión enorme.

Se instó asimismo en la demanda, además de las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad, resolución o rescisión de la referida compraventa, la extensión del mismo efecto extintivo y sus consecuencias restitutorias a una serie de contratos convenidos en relación a dicha compraventa: préstamo concedido por la extinta Caja de Ahorros de Navarra, aval otorgado por la misma entidad para garantizar el pago a la vendedora del importe del precio aplazado a satisfacer con edificación construida, aval otorgado por la misma entidad para garantizar el pago del IVA correspondiente al importe de la compraventa y del contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito con el arquitecto demandado'.De ahí que la demanda se dirigiese no sólo contra la sociedad vendedora, sino asimismo contra las personas y sociedades consignadas en los antecedentes de hecho.

Tramitado el procedimiento, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda. En síntesis, esta sentencia razona que 'de la prueba practicada... se estima acreditado que el edificio de oficinas con una superficie máxima construible de 6.264,99 m2 sí era y sigue siendo susceptible de ser construido en la parcela litigiosa y, en cualquier caso, aun cuando pudieran admitirse dudas, lo que es incuestionable es que no se ha acreditado de manera concluyente la imposibilidad de su edificación y, por tanto, que concurra el motivo de frustración del objeto del contrato que hubiera podido dar lugar a la resolución del contrato de compraventa'.Seguidamente, esta sentencia rechaza asimismo la acción rescisoria por falta de legitimación activa.

Interpuesto por los actores recurso de apelación, fue desestimado por la Audiencia Provincial en la sentencia aquí recurrida. Debe precisarse que en esta segunda instancia los actores ya no reproducen la acción de nulidad ejercitada en la demanda rectora.

Pues bien, parte la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida de consideraciones teóricas sobre ' la imposibilidad de cumplimiento que justifica la liberación del deudor y constituye el supuesto de hecho de la norma'-Ley 493 del Fuero Nuevo (FN)- y concluye que ' se configura necesariamente como una circunstancia de carácter sobrevenido a la perfección del contrato porque la propia norma parte de la base de la existencia de una obligación válidamente constituida.... De tratarse de una obligación o prestación de imposible cumplimiento originario, nos encontraríamos ante un supuesto de invalidez de la obligación que justificaría su nulidad...

En nuestro caso, el alegato de la demanda y del recurso se centra en la imposibilidad jurídica originaria, e incluso preexistente al contrato, de la prestación comprometida por la parte vendedora (la venta de una parcela de terreno apta e idónea para edificarse en ella un edificio de oficinas con una superficie máxima de construcción de 6.264,99 m²) la cual, sin embargo, resultaría imposible conforme a la normativa urbanística de aplicación.

Se interesa la resolución contractual por imposibilidad de cumplimiento o frustración del objeto o del fin del acuerdo (lo que supone admitir, aunque sea implícitamente, la validez inicial del contrato), siendo así que la misma, caso de aceptarse su concurrencia, no tendría carácter sobrevenido sino que ya existía al concertarse el contrato el cual, según se sostiene, jamás podría haberse cumplido por la parte vendedora por ser inviable la prestación prometida.

Por ello el efecto jurídico pretendido (la resolución contractual) no encuentra amparo en los propios hechos en que la demanda se asienta, lo que ya de por sí abocaría a la desestimación del recurso en este punto'.

No obstante lo anterior, la sentencia recurrida examina la pretendida resolución contractual y afirma: 'La falta de claridad y las dificultades de interpretación de las NNSS respecto al aprovechamiento urbanístico de la parcela litigiosa son evidentes, pues no en vano contamos con hasta cuatro criterios técnicos distintos al respecto.

En la propia demanda se ofrecen dos interpretaciones diferentes. Para una la edificabilidad máxima para el uso de oficinas en la parcela sería de 1.565,25 m²; para la otra llegaría hasta los 2.615,445 m². Por su parte el actual arquitecto municipal informó por escrito y ratificó en juicio que se podían construir 3.445,745 m² de oficinas. Por su parte el anterior arquitecto municipal informaba en 2005 que la edificabilidad para oficinas era de 6.264,99 m². La arquitecto perito... que informó a instancia de una de las partes demandadas, dictamina también en este último sentido.

Se puede afirmar por tanto que se da un ámbito de incertidumbre sobre cual hubiera podido ser la decisión administrativa última en caso de que el proyecto para la ejecución del edificio de oficinas en la parcela hubiera sido sometido a la decisión de la autoridad municipal competente.

En el momento en que se lleva a cabo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa e incluso con posterioridad a la misma los informes urbanísticos del técnico municipal eran favorables a la posibilidad de ejecución en la parcela de un edificio de oficinas como el proyectado (informe urbanístico inicial de 25/1/2005 e informe urbanístico de 18/8/2008 favorable a la concesión de licencia de actividad y de obras solicitada, tras haberse aprobado por el Pleno el estudio de detalle)....

Pero fue la propia entidad apelante quien frustró que llegaran adoptarse los oportunos actos administrativos que decidieran sobre la legalidad del proyecto de ejecución puesto que ni llevó a cabo las subsanaciones requeridas ni abonó el importe en que había sido fijada la cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico. Según se vino a señalar en la propia demanda la razón de tal comportamiento fue 'no haber obtenido esta operación ningún tipo de financiación'....

Por ello, aun en el caso de que obviáramos la apreciada inviabilidad de la acción resolutoria ejercitada (según lo razonado en el fundamento de derecho previo) dicha acción no podría prosperar toda vez que la frustración del objeto o de la causa del contrato viene en realidad mediatizada por el propio comportamiento de la parte compradora quien pese a tener a su alcance conocer los eventuales impedimentos normativos para la construcción del edificio proyectado asumió el riesgo de llevar a cabo la compraventa sin condicionar su consumación a la obtención de las oportunas licencias, impidiendo además con su actuación la adopción de una decisión administrativa respecto a la viabilidad urbanística del mismo, sin que sea razonable ahora pretender que el tribunal civil supla por vía prejudicial tanto la diligencia que debió desplegar la mercantil actora a efectos de conocer la que ahora estima como interpretación correcta del planeamiento urbanístico, como la decisión del órgano administrativo competente para la aprobación del proyecto de edificación y que la propia entidad actora evitó por propia conveniencia que fuera adoptada en su momento'.

Seguidamente, la sentencia recurrida reitera el criterio del Juzgado de 1ª Instancia y aprecia asimismo la excepción de falta de legitimación activa en lo que concierne a la acción rescisoria por lesión.

Contra esta sentencia de la Audiencia Provincial, la parte actora ha interpuesto el presente recurso de casación foral, que consta de tres motivos de infracción procesal y otros tres de casación.

SEGUNDO .- Por razones de orden lógico y sistemático, examinaremos en primer lugar el tercer motivo de infracción procesal, pues se refiere a la acción de resolución contractual.

El encabezamiento del motivo es bien significativo: ' Al amparo de lo prevenido en el art 469.1.4º LEC , por infracción del derecho constitucional... a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art 24.1 CE ), por error de derecho patente en la apreciación de la prueba, tanto documental como pericial y testifical (con infracción de los arts 319.2 , 348 y 376 LEC ), sobre la correcta interpretación y aplicación al caso de la normativa urbanística vigente afectante a la parcela objeto de la compraventa controvertida, que ha llevado a una valoración probatoria manifiestamente arbitraria e ilógica...'.

Pues bien, a lo largo de 50 folios el motivo llega a la conclusión de que la prueba practicada acredita la imposibilidad de construir el edificio de 6.265 m2 de oficinas y la imposibilidad de haber obtenido legalmente la licencia municipal de obras ' por contravención de la normativa urbanística...'.

En su desarrollo, este motivo apela continuamente a la interpretación de las normas urbanísticas vigentes en el municipio -las Normas Subsidiarias (NNSS)- y llega a confesar que ' la posibilidad o no de construir en la parcela el edificio proyectado es una cuestión estrictamente jurídica...' (f. 99 del recurso).Y para reflejar mejor el verdadero tenor de este motivo, nos permitimos rescatar este párrafo: ' Partiendo de la aplicación preceptiva de los coeficientes de homogeneización de la relación de Coeficientes de la Normativa, no ha de ignorarse que para todos y cada uno de los usos se establece el correspondiente coeficiente y, en particular, para el uso de oficinas el coeficiente 1,00 Uas/m2c para la edificación, y el coeficiente 0,20 Uas/m2 para el suelo; y para el uso dotacional privado el coeficiente 0,5 Uas/m2c para la edificación y el coeficiente 0,15 Uas/m2 para el suelo'(f. 67 del recurso).

Según la mayoría de la Sala, la sola enunciación del motivo y los párrafos consignados previamente llevan por sí solos a su rechazo.

A la hora de fijar las coordenadas de los motivos de infracción procesal como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo (TS) 689/2010 , que recoge a su vez la reiterada doctrina legal, recuerda que 'el primer requisito reside en que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión. ... Se excluyen, por consiguiente, las equivocaciones jurídicas -cuestiones de derecho-.

El segundo requisito exige que el error sea patente, manifiesto, evidente o notorio, que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'.

Por su parte, la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra ( TSJN) 9/2015 , por todas, establece que 'para que el error en la valoración de la prueba tenga la relevancia constitucional que el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere para su subsunción en él, es preciso, con arreglo a una asentada doctrina constitucional y jurisprudencial ( ss. 167/2008, de 15 diciembre , 132/2007, de 4 junio y 206/2011, de 19 diciembre, del Tribunal Constitucional y 28 abril 2013 , 19 noviembre 2014 y 4 febrero 2015 del Tribunal Supremo ), que dicho error sea 'patente', esto es, ostensible, claro, evidente o - como puntualiza el Diccionario de uso del español, de María Moliner- 'perceptible...sin necesidad de razonamientos o explicaciones'. Así ha venido exigiéndolo la doctrina y jurisprudencia a que acaba de hacerse mención, para la que sólo se hace acreedor a tal calificación el error que sea ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ' ( ss. 132/2007, de 4 junio y 167/2008, de 15 diciembre , del Tribunal Constitucional, 14 febrero 2012 y 4 marzo 2014 , del Tribunal Supremo), 'con sólo repasarlas' (s. 221/2007, de 8 octubre, del Tribunal Constitucional ),'sin necesidad de recurrir a ninguna valoración o consideración jurídica' ( ss. 167/2008, de 15 diciembre y 206/2011, de 19 diciembre, del Tribunal Constitucional ), por 'resultar con toda claridad de contrastar a primera vista el resultado de la prueba de que se trate, no contrarrestado por el de otras pruebas, con la apreciación del tribunal sentenciador' (s.17 junio 2010, del Tribunal Supremo)'.

Ya hemos visto cómo el primer requisito que se exige por la doctrina legal para acoger estos motivos 'reside en que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión. ... Se excluyen, por consiguiente, las equivocaciones jurídicas -cuestiones de derecho-.'.Pues bien, la misma enunciación del motivo de infracción procesal que ahora nos ocupa expresa con meridiana claridad, como hemos visto, que está denunciando una cuestión jurídica, una errónea interpretación o proyección de las NNSS sobre el proyecto de obras presentado en su día para elevar en la parcela litigiosa el edificio de oficinas ya explicado. Y no sólo el preámbulo del motivo configura una cuestión jurídica: su desarrollo, como hemos consignado con carácter episódico, abunda y se centra en la interpretación de las indicadas NNSS. En otras palabras, el motivo que nos ocupa pretende que la Sala fije como hecho probado el hipotético, previsible o posible contenido de una resolución administrativa, la respuesta del Ayuntamiento a la licencia de obras solicitada sobre la parcela controvertida.

Quizá no esté de más recordar el claro tenor del art 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ): ' 1.La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.

2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero....'.

Entiende pues la mayoría de la Sala, como alguna de las partes recurridas, que el motivo plantea cuestiones jurídicas, no presupuestos fácticos. Y como dice la sentencia del TS 588/2014 , 'la prueba pericial no puede versar sobre cuestiones jurídicas, pues estas no pueden ser objeto de prueba, salvo la costumbre y el derecho extranjero ( art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

De otro lado, si el motivo que estamos examinando necesita 50 folios para convencer a la Sala del error denunciado, es evidente que no está planteando un error notorio y patente, fácilmente verificable -en sintonía con la doctrina legal expresada-, sino una nueva ponderación de toda la prueba practicada, como nos lo han recordado todas las partes recurridas. Y así, el propio motivo alude a la ingente prueba documental aportada, a la prueba testifical y a la compleja, extensa y contradictoria prueba pericial practicada, con la consiguiente invocación de los preceptos procesales que disciplinan estos medios de prueba y su valoración.

Por fin, si excluimos las consideraciones jurídicas materiales, ajenas totalmente a la necesaria fijación de los hechos probados sobre los que proyectar luego las normas legales, y si no estamos facultados, como es notoriamente sabido, para efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, pues el recurso de casación no es una tercera instancia, queda por determinar si, en efecto, constatamos algún error patente o notorio en la determinación de tales hechos probados por la sentencia recurrida.

La mayoría de la Sala entiende que no, aunque con una precisión. En efecto, la Audiencia Provincial constata que hay criterios técnicos distintos sobre el tema controvertido -edificabilidad de la parcela-, lo que es rigurosamente cierto, recuerda que ' en el momento en que se lleva a cabo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa e incluso con posterioridad a la misma los informes urbanísticos del técnico municipal eran favorables a la posibilidad de ejecución en la parcela de un edificio de oficinas como el proyectado...',lo que es inobjetable, y explica que ' fue la propia entidad apelante quien frustró que llegaran adoptarse los oportunos actos administrativos que decidieran sobre la legalidad del proyecto de ejecución puesto que ni llevó a cabo las subsanaciones requeridas..., impidiendo además con su actuación la adopción de una decisión administrativa respecto a la viabilidad urbanística del mismo...',lo que también es exacto como hemos dejado constatado en nuestro primer fundamento de derecho: es un dato pacífico que la compradora inició el oportuno expediente administrativo para obtener las pertinentes licencias pero, como dejamos escrito, el Ayuntamiento declaró caducado el expediente de licencia de actividad clasificada 'toda vez que no ha sido subsanada la documentación requerida..., no obstante lo cual la interesada podrá instar su inicio siempre que aporte la documentación exigible...'.

En este punto, sí debemos hacer una matización o precisión al relato fáctico efectuado en la instancia: se afirma en la sentencia recurrida que la compradora ' no abonó el importe en que había sido fijada la cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico'.Pues bien, ya explicamos con anterioridad que la Corporación Municipal dejó sin efecto este requerimiento de pago en el mes de diciembre de 2012 , 'pues la parcela litigiosa se encuentra en el ámbito de la UE D-36-A..., para cuyo desarrollo urbanístico precisa tramitar previamente proyecto de reparcelación...'.

Por fin, la propia demanda rectora reconoció otro aspecto que subraya la Audiencia Provincial: que en la época en que se inició el expediente administrativo reseñado la compradora se topó con dificultades de financiación - 'no haber obtenido esta operación ningún tipo de financiación-'.

A juicio pues de la mayoría de la Sala, este tercer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.- Siguiendo con un orden lógico en el examen del presente recurso de casación, debemos abordar en este momento el primer motivo de casación, en el que se denuncia la infracción de la Ley 493.1 FN, en relación con las Leyes 19, 489 y 508 FN.

Este motivo de casación está relacionado con el motivo de infracción procesal que acabamos de rechazar o, si se quiere, es su pura consecuencia o prolongación, pues plantea el mismo tema: en síntesis, la imposibilidad de construir en la parcela litigiosa el edificio de 6.265 m2 de oficinas y la imposibilidad de haber obtenido legalmente la licencia municipal de obras ' por contravención de la normativa urbanística...';como concluye el motivo, ' la construcción de ese edificio que estaba ínsita en la compraventa y en la voluntad de ambas partes contratantes..., ha devenido imposible, por lo que el objeto de este contrato de compraventa ha desaparecido, se ha frustrado, y ello lleva inexorablemente a su resolución'.

El presente motivo, por fin, recoge una abundante cita de la doctrina legal de esta Sala que, a juicio de la recurrente, ha sido vulnerada por la sentencia recurrida.

Por la parte vendedora/recurrida se denuncia la falta de claridad de este motivo y se insta su inadmisión, pero entendemos que el razonamiento de la recurrente no adolece de semejante vicio, pues expone con evidente nitidez la tesis que mantiene.

La doctrina legal alegada se condensa en nuestra sentencia 1/2015 , que expresa: 'Ciertamente, la invocada sentencia de esta Sala 15/2010 , que cita otras varias del Tribunal, recoge nuestra doctrina legal sobre resolución contractual. Y así, tras recordar que esta materia se rige por las alegadas Leyes 493.1 y 508.3 FN, expresa que 'en relación a la resolución de los contratos por tal causa, la Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2.003 , adoptada en supuesto que determinó la imposibilidad de iniciar una actividad negocial por impedirlo requisitos de carácter administrativo, declaró que si se produce una imposibilidad de cumplimiento, ésta libera o releva a las partes de las obligaciones asumidas por ella y determina su extinción (ley 493.1.2º del Fuero Nuevo), haciendo obligada la restitución de las prestaciones recibidas en su contrapartida por su ejecución, al quedar desprovista de causa su retención (ley 508.3 del Fuero Nuevo), que, en el marco de un contrato con obligaciones recíprocas se traduce en una efectiva resolución.

Sigue precisando la mencionada sentencia que la resolución, a falta de acuerdo entre las partes, puede ser declarada judicialmente no sólo por el incumplimiento contractual de la parte frente a la que se pide, sino también por otras causas como la alteración del equilibrio económico del contrato por circunstancias sobrevenidas o por la frustración del fin del contrato por imposibilidad sobrevenida, incluso inimputable de su consecución, también considerada por la jurisprudencia como un supuesto de desaparición de la causa del contrato en el curso de su desarrollo.

En definitiva, la procedencia de la resolución del contrato, según se ha expresado, habría de tener lugar en cualquier supuesto de frustración del objeto del contrato, tanto inicial como sobrevenido, sin que sea necesario, en todos lo casos, una especial conducta de una de las partes incumplidora de sus obligaciones contractuales'.

En nuestro primer fundamento de derecho ya hemos extractado el razonamiento de la Audiencia Provincial en este punto. No vamos a repetir toda su argumentación, pero sí a rescatar su idea básica: ' Se puede afirmar por tanto que se da un ámbito de incertidumbre sobre cual hubiera podido ser la decisión administrativa última en caso de que el proyecto para la ejecución del edificio de oficinas en la parcela hubiera sido sometido a la decisión de la autoridad municipal competente'.

A juicio de la mayoría de la Sala, este motivo también debe perecer.

Con el fin de abordar adecuadamente el presente motivo de casación, debemos precisar que la resolución contractual pretendida se basa en la inidoneidad del objeto contratado, la parcela litigiosa, para alcanzar el fin pretendido por las partes, la construcción de un edificio de 6.265 m2 de oficinas. Nótese, además, que el contrato controvertido, intitulado de compraventa, es de tracto sucesivo pues, como se dijo, parte del precio consiste en la entrega por la compradora a la vendedora 'del pleno dominio de las fincas que luego se indican..., a construir sobre la parcela objeto de esta escritura'.

La Audiencia Provincial, como vimos, considera en primer lugar que la imposibilidad esgrimida en la demanda sería originaria, no sobrevenida, como parece exigir la invocada Ley 493.1 FN. Y concluye aquí la Audiencia Provincial: ' De tratarse de una obligación o prestación de imposible cumplimiento originario, nos encontraríamos ante un supuesto de invalidez de la obligación que justificaría su nulidad...'.

No puede negarse que la imposibilidad originaria viene siendo considerada por diversos ordenamientos jurídicos como causa de nulidad del contrato. Pero también es cierto que este criterio está siendo revisado a favor del instituto de la resolución contractual: en concreto, el art 4.102 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) establece que 'un contrato no es inválido por el mero hecho de que en el momento en que se concluyó el cumplimiento de la obligación asumida fuera imposible...'.

De otro lado, no se nos negará la extraordinaria dificultad que puede surgir a la hora de establecer una clara línea divisoria entre la imposibilidad originaria y la sobrevenida.

De todas estas cuestiones se hace eco la sentencia del TS 706/2012 , que cita a su vez numerosa doctrina legal: 'Naturalmente la entrega de un objeto absolutamente inhábil para su destino natural constituye un supuesto en el que se legitima la resolución... La inhabilidad del objeto para su destino puede ser también sobrevenida...La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad..., impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos'.

Además, en el presente momento no podemos fijar con absoluta nitidez si la imposibilidad esgrimida es originaria o sobrevenida. En efecto, sin olvidar que las NNSS aplicables a la parcela litigiosa no han variado, debe recordarse, como recalca la sentencia recurrida, que ' en el momento en que se lleva a cabo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa e incluso con posterioridad a la misma los informes urbanísticos del técnico municipal eran favorables a la posibilidad de ejecución en la parcela de un edificio de oficinas como el proyectado (informe urbanístico inicial de 25/1/2005 e informe urbanístico de 18/8/2008 favorable a la concesión de licencia de actividad y de obras solicitada, tras haberse aprobado por el Pleno el estudio de detalle)'.Por otra parte, es pacífico que, a día de hoy, la Corporación Municipal no se ha pronunciado formalmente sobre la cuestionada edificabilidad mediante la oportuna resolución administrativa que conceda o deniegue la licencia de obras. Es más, el esgrimido informe de la Asesoría Técnico-Urbanista del Ayuntamiento de 10 de enero de 2013 aclara su 'carácter meramente informativo y no vinculante'.

Así las cosas, es evidente, a juicio de la mayoría de la Sala, que el presente motivo, como nos recuerdan las partes recurridas, hace supuesto de la cuestión, vicio casacional consistente 'en fundamentar un motivo de casación partiendo de datos fácticos diferentes a los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto de recurso, sin obtener previamente su modificación o la integración con aquellos que sustentan la impugnación',como recuerda, con cita de numerosa doctrina legal, nuestra sentencia 17/2003 . En efecto, el motivo que ahora nos ocupa pretende la resolución contractual en base a la imposibilidad de construir el edificio tantas veces mencionado y en la imposibilidad, asimismo, de obtener las oportunas licencias administrativas. Pero, como hemos visto precedentemente, nada de ello aparece en el relato fáctico de la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial, como hemos repetido, se limita a constatar que ' se da un ámbito de incertidumbre sobre cual hubiera podido ser la decisión administrativa última en caso de que el proyecto para la ejecución del edificio de oficinas en la parcela hubiera sido sometido a la decisión de la autoridad municipal competente'.Es decir, la sentencia recurrida ni estima acreditada la alegada imposibilidad de edificar, ni se aventura a predecir la eventual resolución administrativa sobre las licencias pertinentes, entre otras cosas porque, como hemos dicho, no son propiamente hechos sino cuestiones jurídicas a solventar en su sede.

Como ya ocurrió con el anterior motivo de infracción procesal, el motivo de casación que nos ocupa ahora pretende que la Sala fije el hipotético, previsible o posible contenido de una resolución administrativa, la respuesta del Ayuntamiento a la licencia de obras solicitada sobre la parcela controvertida. No se trataría incluso de una cuestión prejudicial, ex art 42.1 LEC , pues tradicionalmente se habla de la naturaleza eminente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativo: en el presente caso ni siquiera existe el acto administrativo a revisar, la resolución del Ayuntamiento concediendo o denegando la licencia.

La propia parte recurrente (f. 114 del recurso) reconoce que el tema de la edificabilidad del terreno ' era y es la cuestión nuclear del proceso'.Pues bien, la sentencia del TS 265/2013 señala que ' respecto a la vulneración del art. 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es admisible la pretensión de que el órgano jurisdiccional civil se pronuncie... resolviendo una cuestión administrativa tributaria de especial complejidad, interpretando exclusivamente preceptos de orden fiscal, pues ello excede del ámbito de conocimiento no devolutivo de una cuestión prejudicial... No puede admitirse que el 'thema decidendi' [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 279/2009 de 7 abril , y las que en ella se citan)'.Y en la misma línea podemos mencionar las sentencias del TS 12/2011 y 313/2013 .

La parte recurrente cita a este respecto nuestra sentencia 15/2010 , pero hay notorias diferencias entre uno y otro caso. Así, en aquella sentencia se reconocía que no había una resolución del órgano competente de la Administración que denegara la actividad, pero se trataba de un supuesto de una notoria sencillez, pues el local litigioso no alcanzaba los 150 m2 que exigía la norma para instalar una determinada actividad. Y si se repasa la numerosa jurisprudencia dictada sobre casos análogos se comprobará, como nos recuerda una de las partes recurridas, que generalmente existe un acto administrativo previo sobre el que se sustenta la acción resolutoria: nuestra sentencia 17/2003 y las sentencias del TS, entre otras, 417/1995 , 155/2011 , 693 y 706/2012 ...

En suma, quizá no sea ocioso recordar que el ordenamiento jurídico - Ley Foral 6/1990, art 319; Ley Foral 35/2002 , arts 189 y ss- establece un cauce formal para la construcción de un edificio, que no es otro que la apertura de un expediente administrativo con el fin de obtener las oportunas licencias. Y es la autoridad municipal la que, en una resolución administrativa, concede o deniega la licencia mediante la interpretación y aplicación de las normas administrativas pertinentes, en este caso las NNSS. Y así lo entendió la propia recurrente, pues inició, como vimos, ese expediente, pero lo dejó caducar por las circunstancias ya expuestas -la caducidad del expediente de licencia de actividad impide la concesión de la licencia de obras-. Y sin esa resolución administrativa, que es presupuesto necesario, no podemos construir una argumentación sobre la frustración del contrato, pues desconocemos la cuestión nuclear, el criterio autorizado de la Administración sobre la discutida edificabilidad de la parcela litigiosa. Asimismo se ha argumentado en el motivo sobre la necesaria reparcelación -resolución del Ayuntamiento de 14.12.2012-, pero también en este punto ignoramos totalmente el alcance y posibles implicaciones de la mencionada reparcelación, extremos todos que deben solventarse en el mencionado expediente.

En definitiva, en el momento actual no está acreditada la alegada frustración del contrato litigioso, pues desconocemos, insistimos, cuál es el criterio de la Corporación Municipal sobre la conflictiva edificabilidad de la parcela: recordamos que es la Administración Local la competente para resolver esta materia mediante la concesión o denegación de las licencias correspondientes; tema, por lo demás, de una evidente complejidad, como han puesto de manifiesto los diversos y contradictorios informes que obran en este procedimiento e incluso en el propio expediente administrativo. También podría evidenciar la alegada frustración contractual una circunstancia o dato que acreditase, dentro del expediente administrativo, y de modo incontrovertido, la imposibilidad de elevar el edificio reseñado de 6.265 m2 de oficinas, circunstancia o dato que tampoco está aquí probado.

Por lo demás, no podemos obviar las dificultades financieras ya expresadas, que generaron, según la propia demanda, la inactividad de la actora frente a la Administración.

A todo lo anterior debemos añadir la vigencia del principio 'favor contractus',recordada en la sentencia del TS 140/2013 : 'recientemente, Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2013, esta Sala ha profundizado en la revitalización del principio de 'favor contractus' no sólo en su concepción tradicional de canon interpretativo sino también en su propia configuración como principio general de Derecho..., precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica '.

Ahora bien, todo lo razonado precedentemente no es óbice para que, en el futuro, las partes puedan acudir de nuevo ante esta jurisdicción si tras la resolución del Ayuntamiento, o tras la concurrencia de aquel dato o circunstancia inobjetable, en el ámbito administrativo que ya hemos expresado, los contratantes consideraran que ha quedado frustrado el fin del contrato litigioso.

Este motivo de casación, por tanto, debe fracasar a juicio de la mayoría de la Sala.

CUARTO .- Tanto el segundo motivo de infracción procesal como los motivos segundo y tercero de casación abordan la acción rescisoria por lesión ejercitada en la demanda principal con carácter subsidiario.

Como ya expresamos en su momento, las dos sentencias de instancia apreciaron la excepción de falta de legitimación activa. Pues bien, a combatir esta excepción y a defender la pretensión rescisoria se encaminan los tres motivos reseñados.

Tampoco pueden prosperar estos motivos, a juicio de la mayoría de la Sala, por las mismas razones que acabamos de expresar en relación con la acción resolutoria.

En efecto, la acción rescisoria por lesión planteada en la demanda parte ' de la imposibilidad de construir en la parcela el edificio proyectado de 6.625 m2 de oficinas y... de la máxima edificabilidad de la parcela para oficinas...'(f. 143 del recurso). Por tanto, debemos dar la misma respuesta que al motivo anterior ya examinado, que partía de la misma imposibilidad. Y también aquí sería factible una nueva pretensión rescisoria, una vez definida en sede administrativa la cuestionada edificabilidad.

QUINTO .- Al amparo del art 469.1.2º LEC , el primer motivo de infracción procesal denuncia la vulneración de los arts 394 y 398 LEC ' al haber desestimado la sentencia el motivo de apelación relativo a la imposición de las costas en la instancia y haber impuesto también las costas de la apelación, a pesar de haber admitido expresamente la existencia de serias dudas de derecho...'.

Al abordar esta materia, la Audiencia Provincial se expresa así: ' La existencia de serias dudas de derechoen torno a la correcta interpretación de las NNSS de la Cendea de Cizur en relación a la edificabilidad de la parcela litigiosa ha quedado debidamente justificada en la causa.

Ahora bien, atendido el conjunto de acciones ejercitadas y las razones que han justificado la procedencia de su desestimación, según hemos ido desgranando a lo largo de esta sentencia, no se aprecia que la referida circunstancia justifique la aplicación de la facultad de apartarse del puro criterio del vencimiento prevista en el art.394.1 LEC para el caso de apreciarse serias dudas de hecho o derecho'.

Nuestra sentencia 4/2014 recuerda nuestra doctrina legal en esta materia: '... esta Sala, siguiendo sobre el particular los criterios sentados por el Tribunal Supremo acerca del control de los pronunciamientos en materia de costas ( ss. 12 febrero 2004 , 20 de diciembre de 2006 , 23 marzo 2007 y 19 mayo 2008, del Tribunal Supremo ), si bien admite la revisabilidad de la eventual infracción del principio objetivo del vencimiento en la imposición de las costas procesales, considera sustraída a su control la falta de apreciación de las 'serias dudas de hecho o de derecho' que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley procesal civil , podrían justificar otro pronunciamiento, al hallarse éste comprendido entre los denominados pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, reservados a la soberanía de los juzgadores de instancia y, en consecuencia, excluidos de la revisión jurisdiccional que a los tribunales de casación compete a través de este extraordinario recurso ( ss. 20 junio 2005 y 1 diciembre 2009, de este Tribunal Superior de Justicia)'.

Pues bien, este criterio debe ser mantenido, máxime si la sentencia recurrida no expresa que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho: solo manifiesta lo obvio, es decir, que hay ' serias dudas de derechoen torno a la correcta interpretación de las NNSS de la Cendea de Cizur...',lo que es bien distinto. Y la propia Audiencia Provincial también deja sentado, con buen criterio, que esa era una materia a dilucidar por la actora en su propio ámbito administrativo: '... impidiendo además con su actuación la adopción de una decisión administrativa respecto a la viabilidad urbanística del mismo, sin que sea razonable ahora pretender que el tribunal civil supla por vía prejudicial... la decisión del órgano administrativo competente para la aprobación del proyecto de edificación y que la propia entidad actora evitó por propia conveniencia que fuera adoptada en su momento'.En definitiva, la Audiencia Provincial no manifiesta duda alguna a la hora de decidir sobre las pretensiones planteadas en la demanda.

Por lo tanto, y a juicio de la mayoría de la Sala, este motivo debe correr la suerte de los anteriores.

SEXTO .- A la hora de resolver este recurso de casación, la Sala ha mostrado ciertas discrepancias que se han materializado en un voto particular. De otro lado, el criterio mayoritario ha fijado un matiz nada irrelevante, la posibilidad de acudir de nuevo ante esta jurisdicción una vez que en el ámbito administrativo quede solventada la cuestionada edificabilidad de la forma antes expresada.

Por ello, y al amparo de los arts 398 y 394 LEC , no hacemos especial declaración sobre las costas del presente recurso de casación.

La parte recurrente perderá el depósito constituido, a tenor de la disposición adicional 15ª.9 LOPJ .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación foral (nº 26/2015),interpuesto contra la sentencia nº 248/2015 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección tercera ).

Sin especial declaración sobre las costas de este recurso de casación. La parte recurrente, por fin, perderá el depósito constituido.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

Voto

Que formula el Magistrado Don JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI,disintiendo Sentencia mayoritaria dictada por la Sala de lo Civil y Penal en el recurso de casación nº 26/2015 interpuesto contra la sentencia núm. 248/15 dictada el 22 de junio de 2015 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial en el rollo de apelación nº 538/2014 , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO .- A mi parecer la correcta resolución del debate del presente recurso estriba en determinar si se ha roto el justo equilibrio de las prestaciones que frustra el fin común de las partes, en el complejo contrato suscrito entre 'Amma Navarra, S.L.' y 'Promociones y Construcciones Novaterral 2.007, S.L.' otorgado el 18 de diciembre de 2.007.

La cuestión esta correctamente planteada tanto en el tercer motivo de infracción procesal, como en el motivo primero de casación, motivos que entiendo deben estimarse.

SEGUNDO .- El Sr. Constancio ha realizado un proyecto de edificación para construir un edificio residencia de ancianos y oficinas, en una parcela de uso dotacional privado de Cizur menor.

Las normas subsidiarias de Cizur menor (folio 247 y sigs), son aprobadas por OF 931/1999 de 5 de julio. A mi parecer es muy importante destacar que esas normas (de 1999) son las vigentes cuando la sociedad causante de Amma compra la parcela a la congregación religiosa 'Misioneros del Verbo Divino', por escritura autorizada el 9 de noviembre de 1999 ( precio fijado en 288.486 €).

Entre el precio de compra de Amma en 1999 y su precio de venta al demandante en 2007, hay mas de cuatro millones de euros de plusvalía, y una multiplicación casi por veinte de su precio de adquisición. Esa desorbitada plusvalía se funda en las expectativas urbanísticas que general el estudio en detalle aprobado el 29 de junio de 2007 por el Ayuntamiento (folio 333), que aparentemente autoriza el proyecto del Sr. Constancio .

Es muy importante destacar que el citado estudio en detalle es promovido por Amma Gerogestion (folio 335), y también redactado por el Sr. Constancio (folio 338), según un sistema de actuación que se dice o pretende de 'reparcelación voluntaria' (folio 339).

TERCERO .- El proyecto de edificación citado es a mí entender parte esencial del complejo contrato de 18 de diciembre de 2.007, un fin común a ambas partes, que es el que define y justifica el objeto, el precio y la causa del contrato.

Se trata de ejecutar la edificación promovida en el ayuntamiento por Amma y Amma va a recibir del Sr. Avelino como contraprestación a los terrenos que enajena, una parte en dinero y otra parte --que se valora en 2.287.000 € (véase folio 179)-- en 10 plazas de aparcamientos y diversas superficies en la planta tercera, segunda y sótano del edificio proyectado.

El Sr. Constancio redacta el denominado 'estudio de Viabilidad inicial del edificio de oficinas en la Unidad D-36A de Cizur Menor' (a los folios 311 y sigs) donde consta que Tasaciones y Consultoría Gestión y Servicios SA y Taser SL (sociedades representadas por el Sr. Constancio ) tiene encomendado por parte de Amma Gerogestión SA la gestión de ventadel suelo urbano denominado urbanísticamente Unidad D-36ª y con identificación catastral de la parte de Parcela NUM002 del Polígono NUM003 de Cizur, documento que firma el Sr. Constancio (folio 318), donde expone en detalle la promoción que pretende.

Esto es en conclusión el Sr. Avelino ha adquirido un terreno para promover un edificio proyectado por el Sr. Constancio que es un mandatario de Amma para la venta de esos terrenos, y posteriormente Amma y el Sr. Constancio han promovido ante el Ayuntamiento de Cizur menor el estudio en detalle que debiera hacer posible la edificación proyectada por él mismo, que el Sr. Constancio va a dirigir y en cuya virtud se venden los terrenos al Sr. Avelino .

CUARTO .- Entiendo que el estudio en detalle no es un instrumento idóneo para la promoción urbanística que se pretende.

La 'reparcelación voluntaria' que propone el Sr. Constancio en nombre de AMMA no es un sistema de actuación valida de los regulados en las leyes urbanísticas. Y por más que esta sala no pueda hacer declaraciones en materia urbanística, para mí es a todas luces evidente que el estudio en detalle es un instrumento urbanístico excepcional que no puede alterar el destino del suelo ni el aprovechamiento máximo que corresponde a los terrenos comprendidos en su ámbito, y que no puede amparar la edificación que se pretende.

Y amén de ser evidente, el Ayuntamiento en su resolución de la alcaldía 245/2012 de 18 de octubre así lo declara formalmente, cuando estima el recurso de reposición anulando el requerimiento de pago de 208.376,42 € correspondientes a la cesión del 10% del aprovechamiento urbanístico. Y lo justifica porque no hay reparcelación. Es decir la parcela litigiosa para poder ser edificada debía estar en una unidad de actuación y haberse procedido a la correspondiente reparcelación, que no la puede hacer por su propia autoridad el propietario interesado, como pretende el Sr. Constancio .

Y así lo dice además la asesora técnico urbanística del Ayuntamiento en su informe de 10 de enero de 2013 (folio 1625). Lo que suscribe el Sr. Secretario municipal Sr. Eutimio (en certificación al folio 1583) y lo declaran en el juicio tanto el Sr. Secretario municipal como el Sr. arquitecto municipal Sr. Herminio .

QUINTO .- Que el edificio proyectado estaba en la base y fundamento del contrato de 18 de diciembre de 2.007 se deduce también del contraste con la previa opción de compra de los terrenos litigiosos de 29 de agosto de 2007 entre Amma y el Sr. Avelino (folios 321 y sigs), donde la opción se condiciona, estipulación cuarta, a la 'aprobación definitiva' y 'resolución favorable' del estudio en detalle.

La valoración de los terrenos que se ha hecho tanto por Tasaciones y consultoria como por Casilda en sus dos informes se hacen sobre la base de la edificabilidad proyectada. Y es obvio que si esa edificación no es viable esas valoraciones pierden su base, pues una cosa es valorar una parcela de terreno y otra diferente valorar un solar edificable.

La voluntad común de los contratantes no fue la compraventa de una parcela de terreno con una superficie de 27.481 m2, sino la venta de un terreno apto para edificarse en ella una superficie de 6.264,99 m2, con un edifico proyectado de oficinas y residencia de ancianos. Y Tasaciones y Consultoría SA y el Sr. Constancio se compromete (y pretende cobrar por ello) a realizar gestiones ante los organismos oficiales para la aprobación y ejecución del Proyecto de edificación

Y recordemos que estamos ante la misma normativa urbanística que regía cuando la parcela se vendió en 288.486 €.

SEXTO .- Entiendo que la ratio decidendi de la sentencia de primera instancia es que el actor no acredita la imposibilidad de elevar el edificio reseñado. La sentencia afirma taxativamente --fundamento de derecho cuarto, folio 16-'no se ha acreditado de manera concluyente la imposibilidad de su edificación y, por tanto, que concurra el motivo de frustración del objeto del contrato'. Yo creo que esta argumentación no distingue entre imposibilidad y frustración del fin.

En efecto, aunque el proyecto no sea en sí mismo (teóricamente) imposible, el fin común asumido por ambas partes, e incorporado expresamente al contrato, estuvo en la edificabilidad del proyecto concreto del Sr. Constancio que se había hecho posible con la aprobación inicial del estudio en detalle, y es el estudio en detalle el que justificaba la desorbitada plusvalía de los terrenos. Y esa edificación (para la que se establecía unos plazos, un préstamo y unas garantías de la Caja, y de la que Amma iba a recibir una parte) es el que se ha frustrado al declararse formalmente ilegal por el ayuntamiento el estudio en detalle proyectado por el Sr. Constancio y AMMA -como se ha dicho en resolución de la alcaldía 245/2012 de 18 de octubre, cuando estima el recurso de reposición anulando el requerimiento del 10% del aprovechamiento urbanístico--, lo que explican extensamente y de modo convincente en su declaración el Sr. Eutimio (19:17:45 y ss) y Don. Herminio (19:38:02 y ss) pues para poder edificar hace falta previamente proyecto de reparcelación y proyecto de urbanización..

Y ello justifica la rescisión del contrato, porque tanto el objeto, como la causa (reciprocidad) se han frustrado, pues el edificio proyectado era un fin común a las partes que definía la reciprocidad de las prestaciones, y además el edificio había sido promovido por AMMA, y por su mandatario para la venta Sr. Constancio , que han vendido un solar que no existe porque la parcela no tiene aptitud para la edificación (lo que define su objeto y precio).

SÉPTIMO. - Aparte de ello también creo que el proyecto es imposible. Desde el punto y hora que el ayuntamiento certifica que con un aprovechamiento máximo de 5.936.645 m2, no es posible esa edificación (y así lo testimonian en su declaración tanto el Sr. secretario municipal como Don. Herminio , arquitecto municipal).

La autoridad más relevante para calificar la edificabilidad de la parcela, nos dice en el proceso que no se puede edificar el edificio proyectado ¿Y por que lo dice? ¿Por que se arrepiente de su estudio en detalle? ¿Por que ya no pide el pago efectivo del 10% del aprovechamiento medio? La respuesta es a mi juicio sencilla: la ilegalidad de la construcción proyectada es a todas luces evidente.

Y es que desde el punto y hora que el uso de la parcela es dotacional privado y las oficinas que se proyectan no son su uso característico las cuentas de la edificabilidad no cuadran. Y por si hubiera duda así lo certifica en el proceso en nombre del Ayuntamiento Don. Eutimio , secretario municipal, que afirma que quedan 3.445,75 m2h de uso característico que se agota con el uso de oficinas. Debo decir por otra parte que a mi me parece en este punto clara y categórica la pericial del Sr. Teodosio (folios 200 y ss).

OCTAVO. - Todo el derecho Navarro esta basado en la teoría del justo precio que funda tanto la rescisión por lesión como la teoría de la frustración del contrato, según el brillante y pormenorizado estudio jurisprudencial del recurso que tengo por reproducido, y a mi me parece obvio y evidente que la plusvalía de mas 4.000.000 de euros que obtiene Amma por un contrato que verosímilmente es imposible, que se ha frustrado, es a mi juicio un precio radicalmente injusto y lesivo, y no se justifica la plusvalía de veinte veces su precio de adquisición, lo que constituye un enriquecimiento de AMMA, a costa del Sr. Avelino , que ha de calificarse de torticero.

NOVENO .- Se argumenta también en los escritos de impugnación que la autentica causa del fracaso del proyecto de edificación no es la imposibilidad urbanística, que no se prueba, sino la falta de financiación.

La falta de financiación se alega como causa del fracaso del proyecto, y así lo dice la propia Caixabank en los mails que se incorporan a los folios 427 y sigs donde se habla de 'situación del sector y ausencia de ventas' y en su contestación a la demanda (Pág. 1037), y las dificultades de financiación se expresan por el Sr. Constancio cuando negocia con el ayuntamiento que le rebajen el 10% del aprovechamiento.

Pero a mi me parece ese un argumento incidental que en ningún caso impide la valoración objetiva de la frustración del fin del contrato. Pues es una concausa no relevante en cuanto que el fin se frustra porque el edificio no se puede edificar tanto por la falta de idoneidad de los instrumentos urbanísticos que se previeron, como porque no se obtiene la financiación de terceros que se esperaba. La frustración del fin no tiene porque recaer sobre el Sr. Avelino porque la edificación proyectada es una condición explicita del contrato, que justifica su causa y reciprocidad y define su objeto (solar y no parcela).

DÉCIMO. - La pretensión de la demanda se dirige también a pedir la nulidad del contrato de préstamo de 1.620.000 euros y de los contratos de los avales otorgados por Caja Navarra a Novaterral, y del contrato de arrendamiento de servicios profesionales de 2 abril de 2008 concertado con el Sr. Constancio (folio 33), independiente de la demanda que se sustanció aparte por el contrato de 2/10/2007.

Estimo que en casación no existen elementos fehacientes por los que se pueda declarar la nulidad del contrato de préstamo y de los contratos de los avales nº NUM000 y nº NUM001 otorgados por Caja Navarra a Novaterral, pues la Caja es un tercero que ha realizado unas operaciones ordinarias en su ámbito, y no se acredita -al menos en casación- ni vicio del consentimiento, ni culpa ni mala fe; pero sí creo ha de declarase la rescisión del contrato de servicios profesionales de 2 abril de 2008 concertado con el Sr. Constancio y la restitución de todas las cantidades pagadas en virtud de dicho contrato, pues no puede considerarse un tercero que no sea afectado por la frustración del fin, puesto que él ha actuado como promotor activo de la edificación y urbanización y además en sus orígenes a nombre de AMMA, sin que yo entienda que beneficios de que servicios obtenía el Sr. Avelino .

Por lo expuesto, el Magistrado firmante de este voto particular entiende que la Sentencia mayoritaria de que disiente hubiera debido adoptar la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

1º.- Estimar el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Procurador de los Tribunales Juan Torres Delgado, en nombre y representación de la demandante D. Avelino , y Promociones y Construcciones Novaterral 2007 SL.

2º.- Casar y anular, dejándola sin efecto, la sentencia dictada el 22 de junio de 2015 por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación número 538/2014 , dimanante del proceso de resolución de contratos por imposibilidad y rescisión por lesión y frustración del fin, sustanciado bajo el número 137/2012 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona .

3º.- Revocar la sentencia dictada en primer grado el 29 de abril de 2014 por el indicado Juzgado , y estimando parcialmente la demanda procede:

declarar la rescisión del contrato suscrito entre 'Amma Navarra, S.L.' y 'Promociones y Construcciones Novaterral 2.007, S.L.' en la escritura otorgada el 18 de diciembre de 2.007 ante el notario Don Rafael Unceta Morales con el nº 2380 de su protocolo, ordenando la restitución de las reciprocas prestaciones y en particular al actor las cantidades pagadas a Amma Navarra, SL por su causa, sin que haya lugar al abono de intereses.

declarar la rescisión del contrato de 02/04/2.008 de arrendamiento de servicios profesionales suscrito con el codemandado Constancio , con la restitución de las cantidades entregadas por su causa, con los intereses legales.

absolver a Caja Navarrra y Don. Fidel de las pretensiones en su contra

4º.- Imponer a Amma Navarra, SL y a don Constancio las costas causadas a su costa en primera instancia, sin que haya lugar a condena en las costas causadas por Caja Navarrra y Don. Fidel en primera instancia por la dificultad de los problemas planteados. Y sin que haya lugar a condena en costas en apelación y casación.

Y para su unión a la Sentencia mayoritaria de que disiente y su notificación con ella, firma el presente voto particular en el lugar y fecha que en el encabezamiento de la resolución se expresa.