Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 338/2015 de 03 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 338/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 592/2013

S E N T E N C I A Nº 2/17

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a tres de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 592/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Adelaida , representada por la procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABE y dirigida por el letrado D. JESUS SANTOS APARICIO , contra D. Primitivo Y Ariadna , incomparecidos en esta alzada ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de julio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. ANTONI CUENCA BIOSCA, a instancia de Dña. Adelaida , asistida por el letrado D. JESÚS SANTOS APARICIO, con nº de colegiado 1.036, contra D. Primitivo y Dña. Ariadna , representados por la procuradora Dña. VICTORIA VALCÁRCEL GIL y asistidos por la letrada Dña. SYLVIA ANDREA FERNÁNDEZ UZUCAR, con nº de colegiada 18.699, debo DECLARAR y DECLARO que NO HA LUGAR a la modificación de las medidas acordadas en su día en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 , en los términos solicitados en la demanda, manteniéndose las medidas adoptadas en dicha sentencia en su integridad.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Adelaida y el Sr. Jaime mantuvieron una relación de pareja de la que nació en fecha NUM000 de 2006 su hija Carolina . Se separaron de mutuo acuerdo presentando un convenio regulador que fue aprobado en sentencia de fecha 4 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en su proceso de juicio verbal 648/2008.

En lo que ahora nos interesa pactaron que la guarda y custodia la tendría la madre siendo la patria potestad conjunta; en cuanto al régimen de visitas la hija estaría con su padre en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas y, a partir de los cinco años, pernoctaría con él un día inter semanal, previo acuerdo con la madre, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada en el mismo; las vacaciones escolares se repartieron por mitad; y se hizo constar expresamente que dado que en aquel momento el padre se encontraba en prisión cumpliendo condena, la niña acudiría a los vis a vis permitidos por el centro penitenciario, que en total eran tres al mes, y los abuelos paternos serían los encargados de llevarla y traerla pactando con la madre los horarios; cuando el vis a vis estuviese señalado para el sábado retirarían a Carolina en el domicilio materno el viernes por la tarde y la devolverían el sábado; si estuviese señalado para el domingo los abuelos la podrían retirar el sábado por la tarde del domicilio materno; si el vis a vis coincidiese con un fin de semana alterno que correspondía a la madre los abuelos pactarían con la madre con suficiente antelación el horario de retirar y entregar a la menor en su domicilio sin pernocta con los abuelos; cuando el padre comenzase a disfrutar de permisos la hija estaría en su compañía pernoctando en su domicilio; en el momento que se le concediese el tercer grado y sólo fuera a dormir a la prisión la hija podría estar en su compañía los fines de semana alternos.

En marzo de 2009 los abuelos plantearon una demanda en reclamación de derecho de visitas con su nieta frente a la progenitora que dio lugar a los autos de juicio verbal 270/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 en los queen fecha 11 de mayo de 2010 se dictó sentencia estimatoriaque resolvió que mientras el padre estuviese cumpliendo condena los abuelos podrían tener a la nieta en su compañía un fin de semana cada mes desde el viernes a las 19 horas al domingo a las 19 horas con pernocta, fin de semana que debería coincidir con alguno de los vis a vis señalados con el padre en sábado o en domingo o, en su caso, con los permisos de fin de semana del mismo; la entrega y recogida de la menor la harían los abuelos en el domicilio materno. Cuando el padre tuviese otorgado el tercer grado penitenciario y sólo acudiese a dormir a la prisión o bien cuando quedase definitivamente en libertad los abuelos tendrían el derecho de permanecer con su nieta un día inter semanal con pernocta que, salvo acuerdo distinto con la madre, serían los martes desde la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el miércoles sin que pudiera coincidir con el día de visitas inter semanales que le correspondiera al padre; en cuanto a los períodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa los abuelos tendrían derecho a permanecer con la menor durante el día 26 de diciembre y el Viernes Santo desde las 10 a las 19 horas en ambos casos; en las vacaciones de verano mientras el padre estuviese en la cárcel se aplicaría el régimen de visitas de un fin de semana al mes y cuando el padre tuviese ya el tercer grado o bien la libertad definitiva continuaría rigiendo el régimen de visitas de un día inter semanal con pernocta, salvo en la mitad de las vacaciones que le correspondan a la madre, período durante el cual quedarían en suspenso las visitas de los abuelos para que la madre pudiera disfrutar de dicho período vacacional continuado con la hija.

En fecha 7 de junio de 2013 la madre solicita la modificación de las medidas acordadas en la última sentencia de 11 de mayo de 2010 , en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas establecido para los abuelos. Se basa en el hecho de que el padre de la menor tiene la libertad definitiva desde el verano de 2012 por lo que se pueden esta en compañía de la nieta del tiempo que a ésta le corresponde estar con el padre, careciendo de justificación que tengan un régimen aparte, máxime cuando no han cumplido con el fijado a su favor de un día inter semanal con pernocta

Por sentencia de fecha 17 de julio de 2014 se desestima íntegramente la demanda de la progenitora en base a que los abuelos tienen derecho a tener su propio régimen de visitas independiente del de su hijo, máxime cuando el padre vive en DIRECCION001 , los abuelos en DIRECCION002 y la madre en DIRECCION000 ; en cuanto a la circunstancia de la libertad definitiva del padre no es un hecho nuevo que suponga un cambio sustancial sino que ya fue contemplado expresamente en la sentencia anterior; finalmente en cuanto a la alegación relativa a la falta de cumplimiento del régimen de visitas por los abuelos, al ser interrogada la abuela reconoció que no podían cumplir los días de visita inter semanal porque el abuelo trabajaba por la noche y ella no podía desplazarse sola por razón de salud a recoger a su nieta, considerando el juez a quo que esto último tampoco era un cambio sustancial de circunstancias que pudiera justificar la supresión del régimen de visitas de los abuelos paternos con la niña.

Por la madre se interpone recurso de apelación insistiendo en sus argumentos.

SEGUNDO.-La normativa y jurisprudencia sobre la modificación de sentencias por cambios sustanciales la recoge adecuadamente la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo y aquí se da por reproducida.

Resulta ajustada a derecho la apreciación del juez a quo de que los abuelos tienen derecho a un régimen de relación con su nieta independiente del periodo que la niña esté con su propio hijo por tenerlo así reconocido por sentencia; también es correcta la consideración de que la salida de la cárcel del padre no es un hecho nuevo por cuanto la sentencia inicial de 11 de mayo de 2010 ya contempló esta circunstancia expresamente y recogió el régimen que en tal caso tendrían los abuelos, a saber, un día inter semanal con pernocta que, a falta de otro acuerdo distinto con la madre, sería los martes desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el miércoles, el día 26 de diciembre y el viernes santo; por tanto no cabe ninguna modificación por el mero hecho de que el progenitor esté en libertad; pero sí debe valorarse, y en este punto este tribunal discrepa de la sentencia apelada, el hecho nuevo de la imposibilidad por parte de los abuelos de cumplir el régimen del día inter semanal con pernocta; de hecho, cuando se celebró la vista oral llevaban ya mucho tiempo sin cumplirlo y procederá dejarlo sin efecto porque no se puede supeditar la organización materna con la menor a que, a lo mejor, de manera esporádica, los abuelos llamen un martes y digan que pueden cumplir el régimen; esto distorsionaría la rutina diaria y la posibilidad de que la menor llevase a cabo actividades extraescolares, o hiciera deberes con su madre o realizaran juntas otros actos cotidianos, no pudiendo programar nada en este día para que después, además, no se lleve a cabo el encuentro con los abuelos. Por tanto procederá la supresión de este día inter semanal ante el cambio de circunstancias plasmado en la falta de disponibilidad al efecto de los abuelos.

Se hace constar que la sentencia de 11 de mayo de 2010 establece el derecho de los abuelos a estar con su nieta tanto frente a la madre como frente al padre. En este proceso solo demanda la madre y por tanto se mantiene el régimen de un día inter semanal con pernocta frente al padre, sin perjuicio lógicamente de los acuerdos a los que este pueda llegar con sus propios padres.

En consecuencia, en relación con la madre, sólo se mantiene la obligación de que la menor pueda pasar con sus abuelos paternos el día 26 de diciembre y el Viernes Santo; no obstante, de oficio, al amparo del artículo 236-3.1 del Código Civil de Cataluña , con el fin de que este último encuentro no perjudique o parta las vacaciones de Semana Santa de la menor con su madre, lo que sería otro elemento distorsionador que, en última instancia, podría repercutir negativamente sobre Carolina , se cambiará por el lunes de Pascua en el mismo horario desde las 10 a las 19 horas con entrega y recogida de la nieta en el domicilio materno por ellos mismos o bien por la persona de confianza en la que deleguen, comunicándolo así a la madre.

Se recuerda a las partes que todo régimen de visitas establecido en sentencia es subsidiario a cualquier otro acuerdo al que puedan llegar los interesados al respecto en beneficio de la menor.

TERCERO.-Estimada parcialmente la apelación no procede efectuar una especial imposición de costas conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la señora Adelaida contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en su proceso de modificación de efectos 592/2013, en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas de un día inter semanal con pernocta, que en defecto de otro acuerdo era el martes, de la menor Carolina con sus abuelos cuando la misma se encuentre en compañía de su madre. Por tanto respecto de la progenitora se mantiene como único régimen de visitas de la nieta con los abuelos paternos el día 26 de diciembre y el lunes de Pascua de cada año, en ambos casos en horario desde las 10 a las 19 horas, encargándose de recoger y de devolver a la menor en el domicilio materno los abuelos paternos o persona de su confianza en quien deleguen.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.