Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 416/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00002/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0005388

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2015

RECURRENTE : Indalecio, Mateo

Procurador/a : MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ, MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ

Abogado/a : MARCO ANTONIO RICO LOPEZ ALVAREZ, MARCO ANTONIO RICO LOPEZ ALVAREZ

RECURRIDO/A : C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Abogado/a : PEDRO MARIA CORVO ROMAN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA,Presidente, DOÑA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR Y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 2

En Burgos a once de Enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000476 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2016, contra sentencia de fecha 19 de Julio de 2016 , en los que aparece como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de BURGOS, representada por la Procuradora doña Paula Gil Peralta Antolin y defendido por el Abogado don Pedro Corvo Roman, y como parte apelante, DON Indalecio y DON Mateo , representados por la Procuradora doña Pilar Olalla Martínez y defendido por el Abogado don Marco Antonio López Alvarez, sobre acción reivindicatoria. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'No ha lugar a las diligencias finales solicitadas por la parte demandada en sus conclusiones.

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gil-Peralta Antolín en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representado por la Procuradora Sra. Gil Peralta Antolín, y dirigido por el Letrado SR. Corvo Román, contra D. Indalecio y D. Mateo, representados por la Procuradora Sra. Olalla Martínez, debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de esta demanda es propiedad de la actora, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración, y asimismo a reintegrar a dichos actores en la posesión de dicha finca, dejando los demandados libre y expedita dicha superficie, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente Sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer recurso de apelación en el término de veinte días en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos.

Adviértase a las partes que de conformidad con el art. 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, de interponer recurso deberán constituir el depósito de 50 euros, debiéndose ingresar en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado abierta en BANCO SANTANDER con el nº 4673 0000 04 0476 15'.

2º.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presento escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día diez de Enero de dos mil diecisiete, en que tuvo lugar.

4º.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-La única cuestión que se presenta como controvertida en esta alzada es la legitimación de la Comunidad de propietarios demandante para exigir al titular del negocio destinado a café bar que gira con el nombre de la Tirolina para que desaloje el patio común que ocupa como una extensión de su negocio en forma de terraza interior. Se cuestiona en la contestación de la demanda y en el recurso la legitimación de la Comunidad demandante porque dicho patio ha sido objeto de una cesión de uso al Ayuntamiento de Burgos, el cual sería el único legitimado para pedir el desalojo del patio como único titular del uso sobre el mismo.

Segundo.-La cesión al Ayuntamiento de Burgos del patio litigioso debe aparecer expresamente prevista en el Plan Especial del Centro Histórico PECH. En ello están de acuerdo todas las partes, además de ser un hecho notorio en la Ciudad de Burgos, aunque no se haya presentado el Plan Especial en la parte que hace referencia a esta zona, con lo que se pretende una comunicación hasta ahora inexistente entre la DIRECCION000 y la CALLE000, inaugurando un nuevo paso a través de la muralla. Sin embargo dicho paso aparece cerrado en la actualidad, y a la zona solo se tiene acceso a través del local que explota la parte demandada, por lo que conserva la forma de patio.

En cualquier caso, el citado patio es de la propiedad de la Comunidad de propietarios. La cesión del patio al Ayuntamiento de Burgos es solo una cesión del uso. Así debió figurar en la licencia urbanística que se dio para la construcción del edificio del número NUM000 de la DIRECCION000, y siendo así que las licencias de edificación deben ajustarse a las disposiciones de los Planes Urbanísticos, y también a los posibles Planes Especiales ( artículo 98 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León Ley 5/1999).

No constan los términos de la licencia de edificación de número NUM000 de la DIRECCION000. Sin embargo con fecha 4 de junio de 2001 se otorga la escritura de agrupación, declaración de obra nueva en construcción y división de edificio en régimen de propiedad horizontal. En dicha escritura se procede a la agrupación de las dos parcelas sobre las que se procederá a declarar la obra nueva, que se identifican como parcela A y parcela B. Ambas parcelas son propiedad del promotor del edificio, y la parcela B es el patio litigioso. A diferencia de la parcela A sobre la que se levantará el edificio que hoy es el número NUM000 de la DIRECCION000, la parcela B solo estará ocupada en su subsuelo mediante la construcción de un garaje.

En la misma escritura, y para cumplir los términos de la licencia, consta una manifestación segunda de los otorgantes de la escritura, que son el representante del promotor y el arquitecto del edificio. La manifestación se titula 'cesión' y en ella se dice: 'a fin de dar cumplimiento a la condición de ceder para espacio público en superficie el ámbito del patio posterior del edificio, a que se hace referencia en la licencia que se reseña en el expositivo IV de esta escritura, el señor compareciente según interviene, y reservándose la propiedad del subsuelo, cede al Excmo. Ayuntamiento de Burgos el uso de la superficie del patio posterior del referido edificio número NUM000 de la DIRECCION000, mirando a este desde dicha calle, que no está ocupada por el edificio sobre el nivel del suelo'. Al hablar de los elementos comunes se hace referencia al patio y se dice que 'la parte de terreno de planta baja no ocupada por la edificación y cuyo uso en superficie será objeto de cesión gratuita al Ayuntamiento de Burgos, tendrá la consideración de elemento común hasta que dicha cesión no se acepte por el referido Ayuntamiento'.

Tercero.-Con estos antecedentes podemos entrar a resolver la cuestión debatida que no es otra que si la cesión que se recoge en la escritura de 4 de junio de 2001 es suficiente para que el Ayuntamiento se convierta en titular del uso sobre el patio, en cuyo caso sería este el único legitimado para privar de dicho uso a la parte demandada.

La cuestión debe resolverse en sentido negativo, entendiendo como hace la sentencia de instancia que la cesión de la propiedad o de cualquier derecho real a una administración pública requiere de un acto formal de entrega, por lo que no es suficiente la manifestación de voluntad del cedente. Esto es así no tanto porque la legislación administrativa imponga de forma específica este acto formal de entrega, que también lo hace, si bien no regulando su forma específica y de una manera una tanto fragmentaria por lo que hay que inferir su necesidad de los distintos cuerpos normativos que son de aplicación, sino porque nuestro sistema jurídico de adquisición de la propiedad y de los derechos reales sigue el sistema del título y del modo de adquirir, por lo que no es suficiente el título del cual nace el derecho a convertirse en propietario, sino que será necesaria la entrega o traditio que determina la adquisición de la propiedad. Este sistema no tiene por qué ser distinto cuando la adquisición del dominio o de un derecho real se plantea a favor de una administración pública, claro está salvo que una ley especial disponga lo contrario, por lo que, a falta de disposición legal en contra, habrá de prevalecer el sistema de adquisición de la propiedad del derecho común.

El artículo 3.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 dispone que 'sin perjuicio de la vinculación del suelo a su destino urbanístico desde la aprobación de los Planes, la afectación de los inmuebles al uso público se producirá, en todo caso, en el momento de la cesión de derecho a la Administración actuante conforme a la legislación urbanística'. Se exige por lo tanto en el caso de los terrenos que deben ser objeto de cesión obligatoria tras la aprobación de los planes urbanísticos la afectación del inmueble al uso público, sin que sea título bastante la aprobación del plan.

Esta afectación aparece regulada en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley 33/2003 de 3 de noviembre, que se refiere a la Administración General del Estado, pero que por regular una materia como es la adquisición de los bienes y derechos de uso público, puede hacerse extensiva al resto de los bienes de uso público de las demás administraciones. El artículo 65 dice que 'la afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público, y su consiguiente integración en el dominio público'. Y el artículo 66 es el que determina la forma de la afectación. 'Salvo que la afectación derive de una norma con rango legal, ésta deberá hacerse en virtud de acto expreso por el órgano competente, en el que se indicará el bien o derecho a que se refiera, el fin al que se destina, la circunstancia de quedar aquél integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el ejercicio de las competencias demaniales, incluidas las relativas a su administración, defensa y conservación'. Es necesario por lo tanto un acto expreso de la administración interesada, que además debe hacer referencia a varios extremos, que son los del artículo 66.1, y que terminará por declarar integrado en el dominio público el bien de que se trate. En este caso ningún acto se ha dado por parte del Ayuntamiento de Burgos para recibir el uso del patio.

Ciertamente el artículo 66.2 contempla otras formas, también extraídas del derecho civil común, para que el bien o derecho quede integrado en el patrimonio de la administración, sin requerir en esos casos un acto formal de afectación. Se dice que 'sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior y de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, surtirán los mismos efectos de la afectación expresa los hechos y actos siguientes:

a) La utilización pública, notoria y continuada por la Administración General del Estado o sus organismos públicos de bienes y derechos de su titularidad para un servicio público o para un uso general.

b) La adquisición de bienes o derechos por usucapión, cuando los actos posesorios que han determinado la prescripción adquisitiva hubiesen vinculado el bien o derecho al uso general o a un servicio público, sin perjuicio de los derechos adquiridos sobre ellos por terceras personas al amparo de las normas de derecho privado.

A estos modos de adquirir hacía referencia la STS de 14 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 1487/2011) que confirma la de la AP Cádiz sección 2ª de 17 de septiembre de 2007 (Roj: SAP CA 1682/2007) y que había declarado la propiedad del Ayuntamiento sobre unos espacios de uso público que todavía no habían sido objeto de cesión expresa, pero sobre los que el uso público existía desde hace tiempo, por lo que no podía defenderse que todavía pudieran ser de titularidad privada, concretamente de la comunidad de propietarios demandante.

En este caso ningún uso público puede predicarse del patio en su estado actual pues como se ha dicho el mismo permanece cerrado y sin comunicación con las calles adyacentes, pues de la CALLE000 le separa un muro de fábrica, y desde la DIRECCION000 solo puede accederse a través del local de la parte demandada, por lo que hasta la fecha es solo esta la que puede facilitar el uso a las personas que entran en su local.

Por lo demás, la jurisprudencia mayoritaria a que hace referencia la sentencia apelada es la que viene exigiendo un acto formal de aceptación o de entrega para que el bien de que se trate entre en el patrimonio de las administraciones públicas. En este sentido es ilustrativa la STS de 29 de mayo de 2008 (ROJ: STS 2184/2008), que dice: 'La tesis que se defiende en el motivo es la de la atribución 'ex lege' de la finca litigiosa al Ayuntamiento recurrente, pues sobre ella se ha concretado el aprovechamiento medio (...) El motivo se desestima, ya que, si bien no hay duda de que el proyecto de reparcelación fue aprobado y la finca en que se materializó el aprovechamiento medio en él figura como propia del Ayuntamiento, no se ha probado en este pleito que haya existido entrega o traditio, necesaria para adquirir el dominio. El Ayuntamiento tiene un indiscutible derecho a que el propietario la otorgue en su favor, pero no es nuevo propietario hasta que se materialice el Proyecto en la realidad. Tan es así, que consta en autos las reclamaciones del Ayuntamiento al propietario para materializar la cesión de la finca'.

Cuarto.-Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Pilar Olalla Martínez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 476/2015 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.