Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3420/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/009726

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0009726

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3420/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 665/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Socorro y Juan Luis

Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 2/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 24 de enero de 2017.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 665/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. CRED. -apelante- , representada por el Procurador Sr. PEDRO ARRAIZA SAGÚES y defendida por el Letrado Sr. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra Socorro y D. Juan Luis -apelados- , representados por la Procuradora Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERAy defendidos por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15-9-16 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15-9-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Cerro Corredera, en nombre y representación de doña Encarnacion (sucedida procesalmente por doña Socorro y don Juan Luis ), contra la entidad 'CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO' yDECLARAR la nulidad relativa o anulabilidadde las órdenes de compradadas por doña Encarnacion el 8 de junio de 2005, materializadas el 26 de julio de 2005, correspondiente a 520 títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski (habiendo vendido la actora los restantes 480 títulos) por importe nominal de 13.000 euros y en fecha 23 de agosto de 2005, correspondiente a 1.000 títulos de AFSF (emisión de 2004) por importe nominal de 25.000 euros. YCONDENARa la demandada arestituira los actores la cantidad total invertida que ascendió a 38.000 euros,más el interés legal del dinero desde la fecha de las respectivas adquisiciones (26 de julio de 2005 y 23 de agosto de 2005) hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago; así como adevolver el importe de las comisiones de custodiacobrados por la demandada, más el interés legal del dinero desde sus respectivos adeudos hasta la fecha de esta resolución que devengarán el interés legal anual del dinero incrementados en dos puntos hasta su completo pago,DEBIENDO deducirse los importes percibidos por la demandante correspondientes a los rendimientos (intereses) devengados de tales aportaciones financieras subordinadas de Eroskiy Fagorque habrán de ser a partir de entoncestitularizadas por la entidad demandada,más el interés legaldel dinero desde la fecha de sus respetivos devengos hasta la fecha de esta resolución que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO .-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 10-1-17 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes .

(1)Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por Dña. Encarnacion contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO postulando en el SUPLICO la estimación ìntegra de la demanda con los siguientes pronunciamientos:

-La nulidad de la orden de suscripción AFSE y AFSF, órdenes de compra y transacciones de formalización / adjudicación de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski y Fagor existentes entre los litigantes así como la nulidad de los contratos de depósitos y guarda / custodia de valores, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma.

-Condenar a la demandada a pagar la cantidad de 38.000 euros con la obligación recíproca de restitución de los cargos y abonos realizados por razón de dichos contratos.

-Condenar a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO al pago de los intereses legales del artículo 1303 del CC desde la fecha de formalización de los contratos (8-6-2005) más los intereses de los artículos 1101 y 1108 del CC desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la sentencia de primera instancia y los intereses procesales de mora del artículo 576 de la LEC .

-Todo ello con expresa condena en costas.

Subsidiariamente:

1.-La declaración de nulidad relativa de las órdenes de compra de valores AFSE y AFSF, adquisición y suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski y Fagor y de los contratos de depósitos y guarda / custodia de valores por error y vicio en el consentimiento y en el objeto.

2.- Declaradas estas nulidades se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley y en la forma indicada en los apartados anteriores.

De forma subsidiaria,

-Se solicita la condena de la demandada al pago de daños y perjuicios por incumplimiento contractual derivado de falta de información sobre el producto más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

En todos los supuestos con expresa condene en costas.

(2)Resumen de la demanda.-

Dña. Encarnacion de 88 años de edad, jubilada y ama de casa suscribió 520 tìtulos ( 13.000 euros) de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI el dìa 8 de Junio de 2005 y otros 1000 títulos ( 25.000 euros) de Aportaciones Financieras Subordinadas FAGOR el día 8 de Junio de 2005, las cuales fueron comercializadas por CAJA LABORAL POPULAR.

La demandante es pensionista, no tiene formación finaciera teniendo como origen la cantidad invertida los ahorros de toda su vida, dinero que tenía convenientemente depositado, acometiendo la inversión, cuando tenía 77 años, aconsejada por personal de CAJA LABORAL POPULAR ya que, según le informaron, tenía una rentabilidad superior y no tenía problemas de liquidez, no advirtiendo a la demandante que la inversión suponía una pérdida de la disponibilidad del dinero y del control sobre el mismo.

Las acciones que s eejercitan en la demanda son:

-Acción de nulidad absoluta y radical por deficiente información y por error obstativo.

-Subsidiariamente la accion de anulabilidad ( nulidad relativa ) regulada en los artículos 1301 y ss del CC por vicio en el consentimiento derivado de error.

- Subsidiariamente la acción en reclamación de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual por falta de información.

(2) CAJA LABORAL POPULAR ha contestado en tiempo y forma la demanda oponiéndose a la misma y alegando, en esencia, lo siguiente:

-Posición de CAJA LABORAL POPULAR como mera intermediaria en la operación limitándose a ejecutar las ordenes de compra dadas por la inversora, razón por la que deben de decaer las acciones de nulidad / anulabilidad planteadas.

-Improcedencia de la acción de nulidad radical, CAJA LABORAL no ha infringido la normativa reguladora del mercado de valores ( artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de valores ).Y aún, admitiendo que existiera, ello no implicaría el éxito de la acción de nulidad absoluta.

-Improcedencia del éxito de la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento. En este apartado se invocó la caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido el período de cuatro años entre la fecha de la firma de las AFS( Junio de 2005) y la presentación de la demanda.

Subsidiariamente negó la concurrencia de vicio en el consentimiento por error ya que CAJA LABORAL POPULAR facilitó toda la información a la demandante para que pudiera adoptar su decisión, por lo que se entiende que, de existir, el error sería inexcusable. La carga de la prueba del error recae sobre la inversora ya que CAJA LABORAL no pude probar que no le dijo a la inversora las palabras que la demandante la atribuye.

Es improcedente la pretensión subsidiria de indemnizacion de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

(3) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario numero 665/2014 estimando sustancialmente la demanda formulada con declaración de nulidad relativa de las dos ordenes de compra objeto del presente procedimiento de fecha 8 de Junio de 2005, materializadas el dìa 26 de Julio de 2005, que son objeto del presente procedimiento, condenando a CAJA LABORAL POPULAR a la restitución de la suma de 36.000 euros, más el interés legal desde la fecha de las adquisiciones con deducción de los intereses percibidos por la demandante devengados por las Aportaciones Financieras Subordinadas que habrán de ser titularizadas por la demandada, más el interés legal del dinero desde sus respectivos devengos hasta la fecha de la sentencia que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

(4) CAJA LABORAL POPULAR ha interpuesto contra la citada resolución recurso de apelación alegando, en esencia lo siguiente:

-Caducidad de la acción de anulabilidad.

-Error en la valoración de la prueba en relación a la insuficiente información recibida por la demandante de la Entidad. La demandante era cabal conocedora del producto adquirido y ello se manifiesta a través de las órdenes de venta del año 2009 respecto de 240 de las 1000 AFS de EROSKI la orden de venta de Octubre de 2010.

.Igualmente queda acreditado el cabal conocimiento del producto por la declaración testifical de la empleada de CAJA LABORAL, Dña. María Purificación .

-En cualquier caso se alega la inexcusabilidad del error ya que a través de una mínima lectura de los documentos que le fueron entregados( folletos informativos, órdenes de valores, extractos de ejecución de las ordenes, extractos de valoración de las AFS, extractos sobre intereses )se hubiera podido conocer de forma cabal y completa la naturaleza y riesgos del producto. La propia Sra. Encarnacion firmó tres órdenes de venta de valores obteniendo un beneficio en dos de ellas.

-Las órdenes de venta de valores - 240 AFS de Eroski ejecutada en dos tramos -y la totalidad de las AFS FAGOR- que no pudo ser ejecutada- han implicado una confirmación tácita de las órdenes de compra litigiosas, por lo que la pretensión de anulabilidad relativa ha de fracasar por aplicación de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del CC .

-Infracción de las normas de carga de la prueba: CAJA LABORAL no puede probar que no les dijo a la demandante las palabras que de adverso se le atribuyen y que constituyen premisa para sustentar toda su tesis.

-Improcedencia de la específica condena pecuniaria a CAJA LABORAL POPULAR por su condición de intermediaria y no haber recibido nunca el dinero invertido .

-Improcedente pronunciamiento en materia de costas procesales, dadas las dudas del caso concreto.

En el SUPLICO se postuló la estimación del recurso con la correlativa revocación de la sentencia recurrida desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas.

La representación procesal de D. Juan Luis y Dña. Socorro , hijos de la fallecida Dña. Encarnacion se han opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto postulando la desestimación del mismo con imposición de costas a la adversa.

TERCERO.-Examen del recurso de apelación.

(1)Caducidad de la acción de anulabilidad /nulidad relativa por aplicación del plazo de caducidad cuatrianual del artículo 1301 del CC .

Este Tribunal para el estudio del dies a quo del plazo de caducidad se ha basado en las últimas resoluciones en la posición del Pleno del TS en su sentencia de 12-1-2015 FJ QUINTO apartado 5.-:

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

(¿.)'.

Este nuevo criterio interpretativo se ratifica en la STS 7 de julio de 2015 , que señala que constituye doctrina jurisprudencial.

En consecuencia el ' dies a quo' del cómputo del plazo cuatrianual para ejercitar la acción de anulabilidad no ha de asociarse a la fecha de suscripción de la orden sino al momento en el que el inversor ha tenido conocimiento cabal de la naturaleza y riesgos del producto contratado.

La Juzgadora, posición compartida por este Tribunal, ha acudido( vid FJ CUARTO último párrafo de la sentencia ) y ante el fallecimiento de la demandante( 18-11-2014 ) a la deposición testifical de personas cercanas a la primitiva demandante ( su hija y el actual marido de ésta).

Un examen de las declaraciones de ambos lleva a la conclusión razonable que la Sra. Encarnacion no tuvo conocimiento de la real naturaleza de las AFS, tampoco de la no posibilidad de recuperar el dinero, sino, como ocurrió con muchos de los inversores de productos como los actuales, a través de las noticias en los medios de comunicación que se concentraron a partir del año 2012, en las que se daba cuenta de la muy precaria situación financiera de las Cooperativas FAGOR y EROSKI.

En consecuencia, partiendo de tal dato y, asimismo de que la demanda fue interpuesta el dìa 26 de septiembre de 2014 ha de concluirse, al igual que la Juzgadora de Instancia, que no ha transcurrido el plazo cuatrianual establecido en el artículo 1301 del CC .

(2) Error en la valoracion de la prueba: conciencia de la demandante de la naturaleza del producto contratado y, en consecuencia, concurrencia del efectivo cumplimiento del deber de información de la Entidad Bancaria; cuestión de las órdenes de venta de las 240 AFS EROSKI ejecutada en dos tramos ( 26 de octubre y 3 de Noviembre de 2010 ) e intento de venta de las AFS de FAGOR en el año 2010. Testifical de la empleada de CAJA LABORAL POPULAR Sra. María Purificación .

Comencemos el epígrafe definiendo las AFS como inversión o producto financiero de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

Corolario de lo anterior quien comercializa esta clase de productos, está obligado a realizar un esfuerzo explicativo a sus clientes, que deriva tanto de las exigencias de buena fe como de la normativa del sector. La exigencia de buena fe dimana del art. 7 CCv, se ve reforzada en sede contractual en el art. 1258 CCv, y se acentúa en el sector bancario en el RD 629/1993, de 3 de mayo ), vigente al hacerse la primera suscripción, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.1 del anexo I decía:

' Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos '.

El apartado 5.2 añadía que:

' Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes '.

Y finalmente el apartado 5.3 establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva '.

En el FJ TERCERO de la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, fecha 30-11-2016, nº 715/2016, rec. 1636/2014 epìgrafe 3.- se lee:

'3.-Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información , o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

(¿.)'.

No se ha cuestionado por la Entidad demandada los datos ofrecidos en la demanda en torno a la personalidad de la demandante, en concreto, que la Sra. Encarnacion en el momento de la suscripción tenía 77 años, y que se trataba de un ama de casa sin conocimientos financieros.

De lo que se deduce que imputar un error inexcusable a la Sra. Encarnacion , sin formación financiera ni experiencia en la contratación de productos de inversión complejos, por la no lectura y/o comprensión de la documentación suministrada por la Entidad ( folletos informativos, órdenes de valores, extractos de ejecución de las órdenes, extractos de valoracion de las AFS, extractos sobre intereses ) no es asumible por este Tribunal.

La posición de la Sra. Encarnacion se basó en la confianza prestada por una particular, lega en la materia, respecto de las indicaciones / consejo / asesoramiento de une profesional bancario, postura esta que es razonable y que no merece reproche alguno ni es sinònimo de un error inexcusable.

Significativamente no se ha esgrimido por la Entidad demandada una suerte de ' curriculum ' inversor para acreditar que la demandante se trataba de una activa inversora o una persona con conocimientos bastantes para opera en el mercado de valores.

De lo anterior se infiere razonablemente que las operaciones bancarias de la Sra. Encarnacion se concentraban en el ámbito del ahorro, ofreciendo un perfil conservador, y no en la inversión de productos de riesgo.

El Tribunal no asocia, con la contundencia que es exigible en el ámbito Civil, las órdenes de venta ejecutadas de AFS EROSKI en Octubre y Noviembre de 2010 y el intento de hacer lo propio respecto de las AFS de FAGOR con el estricto cumplimiento de los profesionales bancarios de su deber de información en la fase de comercialización del producto.

Por el contrario la venta de AFS de EROSKI, como se relata en la sentencia, tuvo como objeto tal y como declaró la testigo Dña. Encarnacion , hija de la demandante, '(¿.)a la necesidad de obtención de liquidez por su madre por lo ya expresado de su intención de vivir sola asistida de tercera persona (¿.)'.

Por otro lado resulta obvio que si la actora hubiera tenido conocimiento de los riesgos de no renintegro que acarreaba su inversión en las participaciones AFS no se hubiera limitado a vender una parte sino que ya, en esta dinámica, hubiera vendido el total de las AFS de FAGOR y EROSKI.

En relación al valor de la testifical de la Sra. María Purificación este Tribunal se ha pronunciado en repetidas ocasiones en torno a la duda en cuanto a la credibilidad y objetividad del testimonio prestado por una persona que mantiene una relación laboral con una Entidad Finaciera que es parte en el procedimiento y, por consiguiente, posee un interés directo en el resultado del mismo.

El Tribunal, en este punto, considera que es de aplicación el artículo 378 de la LEC , precepto rerlativo a la 'valoración de las declaraciones de testigos ', el cual establece:

' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración (¿.), las circunstancias que en ellos concurran (¿.)'.

(3)Confirmación sanatoria del vicio de anulabilidad por la venta de AFS.

No procede su acogimiento.

Como ya señalamos, y confirmamos en la presente resolución, en el FJ SEGUNDO de la sentencia dictada por esta misma sección S 27-10-2015, nº 274/2015, rec. 3351/2015 :

'No se aprecia la concurrencia de confirmación como sanación de los contratos viciados de nulidad por el transcurso del tiempo o por la percepción de los correspondientes intereses.

El esquema precedente (tiempo + percepción de intereses) obedece no a una confirmación tácita ( artículo 1311 del CC ) en relación con el artículo 1309 del CC ) sino a la persistencia de la errónea representación del producto contratado derivada de una inexistente o insuficiente información del mismo suministrada por el profesional de Banca es cuando la parte demandante se percata de la auténtica naturaleza del producto contratado cuando reacciona (documentos 10 y 11) formulando sendas reclamaciones escritas a la Oficina de Atención al Cliente de (-..)'.

En el mismo sentido, rechazando la aplicación sanatoria de la confirmación tácita, se pronuncia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras en sentencia nº. 204/15 de 21 de Julio , declarando que 'tampoco cabe considerar haya existido una confirmación tácita de la inversión - artículos 1309 a 1311 del CC - por haber aceptado las liquidaciones derivadas del producto. La existencia de liquidaciones que no constituyan alarma para el inversor del error en la contratación del producto ni reflejen la contradicción entre lo contratado y lo querido contratar evidenciando los riesgos reales de lo contratado no pueden ser considerados como actos de confirmación tácita. Para que esta se produzca es preciso que los actos del inversor sean concluyentes de la inexistencia de la causa de nulidad que se invoca'.

En las resoluciones precedentes no se anuda la concurrencia de una confirmación sanatoria del contrato a la efectiva percepción de rendimientos durante un tiempo o al recibo de liquidaciones sin objeción.

Igualmente la Sala no asocia la venta de AFS con la confirmación sanatoria. En el presente supuesto la venta en dos tramos de cierto numero deAFS EROSKI y el intento de venta de 1000 AFS FAGOR obedecieron, conforme la testifical practicada a un intento de obtener liquidez al desear la Sra. Encarnacion vivir de forma independiente.

(4) Cuestión de la infracción de las normas del reparto de la carga de la prueba.

No procede su acogimiento.

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información cliente por parte del profesional bancario en la etapa de comercializacion / precontractual en el mercado de productos financieros, en el caso de productos complejos recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

(5)Improcedente condena a la restitución pecuniaria impuesta a CAJA LABORAL POPULAR.

La cuestión viene asociada a la falta de legitimación pasiva de CAJA LABORAL POPULAR por tratarse de un mero intermediario que no recibe la suma invertida sino la Entidad emisora.

La cuestión de la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la Entidad Financiera en su puestos análogos al actual ha sido reiteradamente abordada en este Tribunal con una resultado negativo para la Entidad.

Destacamos, por compartir su argumentacion para rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva de la Entidad Financiera, la Sentencia de AP Vizcaya, sec. 3ª, fecha 16 de Octubre de 2015 dictada en el Rollo 279/15 y en donde se expresaba:

'De la excepción de falta delegitimación pasiva de la demandada apelante traer a colación, en aras a desestimar el motivo, lo sostenido por la SAPr. de Valladolid de 5 de septiembre de 2013 en cuanto a un supuesto similar recoge: 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportacionessubordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportacionessubordinadasemitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores. La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria deEroskien virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes. A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este. En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado , quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En similares términos el FJ SEGUNDO de la sentencia de la AP Navarra, sec. 3ª, fecha 28-6-2016, nº 335/2016, rec. 771/2015 :

'SEGUNDO.-(....)

Hemos señalado en la sentencia n.º 68/2015, del Pleno de esta Sección, de fecha 9/3/2015 (seguida por otras posteriores), para un caso relativo a aportaciones subordinadas, siendo demandada otra entidad bancaria que: '...la actuación de la entidad bancaria demandada, ahora parte apelante, al tener por objeto el mandato recibido una operación de comercio, la venta de valores, y ser comerciantes tanto el comitente (Eroski ) como el comisionista (BBVA), debe reputarse comisión mercantil, ex art. 244 CCom .

De los arts. 246 y 247 CCom se desprende que cuando el comisionista 'contratare en nombre propio' queda 'obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas', y que si 'contratare en nombre del comitente' el 'contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y la personas o personas que contrataren con el comisionista', pero éste debe 'manifestarlo' y 'si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente'.

En el caso que examinamos, en la 'orden de valores' de 12/7/2006, solo figura el sello de la entidad bancaria comisionista, sin expresar que lo hiciera actuando en nombre de FAGOR y sin especificar su nombre y domicilio; por ello la entidad bancaria demandada quedó obligada directamente con los actores como si el negocio fuera suyo, conforme a los preceptos antes señalados.

En tales circunstancias, concluíamos en nuestra sentencia n.º 75, de 12 de marzo de 2015 , con argumentos perfectamente aplicables al caso que ahora examinamos, que: 'La legitimación pasiva ad causam (para el proceso), que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 febrero 2002 ( RJ 2002, 3513), 20 febrero 2006 ( RJ 2006, 2913), 3 octubre 2010 (RJ 2010, 7456)), exige que aquel frente a quien se dirige la acción, en este caso la de nulidad de la orden de compra por vicio de consentimiento, concretado en el error, sea el titular de la relación jurídica material objeto del mismo ( art. 10 LEciv ) y, por ello, la directamente obligada al reintegro de las prestaciones en el supuesto de ser estimada la misma, cualidad ésta que concurre en la entidad bancaria demandada por aplicación del art. 247 CCom , como antes se indicó, aunque no hubiera recibido el dinero abonado por los actores.

El tenor literal del art. 247 CCom no ofrece duda interpretativa alguna, por lo que si el empleado del Banco no hizo constar en la orden de compra, ni en la antefirma, que actuaba en nombre de Fagor, quedó obligado 'de un modo directo, como si el negocio fuese suyo' con los padres de los actores, sin que pueda alegarse para dejar sin efecto esa previsión legal que se trataba de una emisión pública, pues lo decisivo es que el comisionista ponga en conocimiento de la persona con la que contrata que lo hace en nombre del comitente, lo que no se ha acreditado en el caso ahora enjuiciado'.

(....)'.

A todo lo anterior ha de añadirse que esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada en contra del acogimiento de la excepcion invocada pudiendo citarse a título ejemplificativo las sentencias de 14-4-2014 ; de 4-9- 2014 , 19-12-2014 , 2-2-2015 , 4- 2-2015, 31-3-2015 , 10-6-2015 , 30-6-2015 , 6-7-2015 ; las Sentencias 27-7-2015 rec. nº 3254/15 y rec. nº 3246/15 ; las sentencias de 30-9-2015 y 21-12-2015 ; la sentencia de 25-1-2016 y la de 27-6-2015 .

(6)Cuestión de las costas en la instancia.

El Tribunal en supuestos análogos al actual ha optado por la aplicación estricta del principio objetivo de vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la LEC .

En el momento de contestar la demanda la Entidad tenía conocimiento tanto de la posición de esta Sala en relación a los asuntos de naturaleza análoga al actual como de la existencia de una abundante y rica Jurisprudencia referida a la información precontractual que ha de dotar el profesional bancario al cliente minorista de productos de inversión complejos y el efecto de la eventual falta o insuficiencia de la información para el éxito de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

Por lo razonado, no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición al recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián, en el Juicio Ordinario número 665/2014 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición al recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3420 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.