Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1113/2014 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 712/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.113/14
SENTENCIA N.º 2/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 10 de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 712/13 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 2 DE DIRECCION000 , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don
Hernan , representado en el recurso por el Procurador Don Eduardo Villa Sánchez y defendido por la Letrada
Doña María José Pérez Manzanares, contra Doña María Angeles , representada en el recurso por la
Procuradora Doña María José García García y defendida por el Letrado Don Alejandro Iriso Ruiz; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha de 19 de mayo de 2014 , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 712/13, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Hernan , aprobándose pues la modificación de las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de 23 de febrero de 2011 , del procedimiento de divorcio contencioso n.º 714/2010, en los siguientes términos, con mantenimiento de las restantes: 1.- Se sustituye el régimen de visitas referido al período comprendido desde el lunes hasta el martes cada quince días, por el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo ser recogido y reintegrado por el progenitor no custodio en el colegio y en el domicilio materno.

2.- Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda.

3.- No se hace expresa imposición de costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia , donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada el día 19 de mayo de 2014 , en el seno de los autos de Modificación de Medidas instados por Don Hernan frente a Doña María Angeles , que con el número 712 de 2013 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 , estima en parte la demanda y en virtud de ello acuerda modificar el régimen de visitas padre e hijo que se dispusiera en la Sentencia de Divorcio dictada en 23 de febrero de 2011 (autos de Divorcio N.º 714/10), en la forma que se dispone en el número 1 del Fallo, desestimándose la pretensión modificativa en base a la cual el demandante suplicaba el cambio en las recogidas recogidas y entregas el menor, así como la reducción de la cuantía alimenticia que venía obligado a satisfacer el Señor Hernan en favor de su menor hijo, de la suma de 300 euros mensuales, a la suma de 200 euros al mes, y 100 euros mensuales en los meses de julio y agosto; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales devengadas. Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante , Don Hernan , a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Combate el recurrente la Sentencia dictada en la anterior instancia centrando su disconformidad en la desestimación que en dicha resolución se lleva a cabo de la pretensión modificativa relativa a las entregas y recogidas del menor hijo común para el desarrollo del régimen de visitas y en la desestimación de la pretensión en virtud de la cual pretendía que la cuantía alimenticia que venía obligado a satisfacer en favor de su hijo , 300 euros mensuales, se redujese a la suma de 200 euros mensuales, y a la de 100 euros mensuales en los meses de julio y agosto, pretensión que sustentaba en una disminución de su capacidad económica , viniendo a alegar , en esencia que la apreciación probatoria es errónea y que la Juzgadora a quo no ha considerado el principio de proporcionalidad que debe regir la medida alimenticia , en base a lo cual suplica la revocación de la Sentencia y en su lugar se acuerde reducir la cuantía alimenticia a la suma de 200 euros mensuales y se disponga que la recogida del menor a la salida del colegio los viernes que le corresponda al padre permanecer en su compañía, sea llevada a cabo por el mismo y que finalizada la visita, a las 20 horas del domingo, sea la madre la que recoja al menor en el domicilio paterno, pretensiones revocatorias estas a las que se han opuesto la parte demandada, a la sazón parte apelada, y el Ministerio Fiscal . Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia , no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse las cuestiones que se plantean . Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación con la pretensión revocatoria que se articula relativa a las entregas y recogidas del menor en cumplimiento del régimen de visitas, esta Sala , a la luz de la doctrina expuesta , no puede sino compartir la decisión adoptada en la instancia la medida que no concurre alteración sustancial alguna que autorice el cambio pretendido toda vez que la circunstancia que se alega en apoyo de tal pretensión no está dotada de las características jurisprudenciales exigibles, anteriormente expuestas, para resultar viable la pretensión modificativa articulada, en la medida que el cambio de lugar de residencia del recurrente, no es sino fruto de una decisión voluntariamente adoptada por el mismo, y desde luego ajena a exigencias laborales, como resulta del escrito que presentó el mismo en el procedimiento que sigue ante el Juzgado de lo Social, no habiéndose acreditado por el recurrente , por otro lado, que tal cambio tenga visos de estabilidad y permanencia en el tiempo, por lo cual, ciertamente, resulta improcedente acceder al cambio pretendido , olvidando el apelante que el procedimiento que nos ocupa , no tiene por objeto establecer medidas ex novo como consecuencia de una crisis marital , sino que su objeto viene determinado a examinar y decidir si por concurrir alteraciones sustanciales en las circunstancias que llevaron a adoptar en su día determinadas medidas definitivas en anterior procedimiento matrimonial , puede accederse a la modificación de las mismas y para ello es preciso que concurra una alteración sustancial con las características jurisprudenciales expuestas con anterioridad , lo cual no cabe predicar , reiteramos , respecto de la circunstancia que alega el demandante en orden a pretender un cambio en el sistema de entregas y recogidas del menor hijo común de ambos litigantes, por las razones expuestas.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión revocatoria relativa a la reducción de la cuantía alimenticia, esta Sala igualmente, comparte la decisión de instancia, no pudiendo accederse a la pretensión revocatoria articulada, puesto que, desde la óptica en que lo ha sido, esto es desde la óptica del error en la apreciación probatoria, deviene inacogible, ya que como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación , en relación con la cuestión de la valoración de la prueba , en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la Primera Instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, pues olvida el recurrente que era él el obligado a probar una disminución sustancial de su capacidad económica en relación con la capacidad económica con la que contaba al tiempo de establecerse en el procedimiento de divorcio previo el derecho alimenticio en favor de su hijo, y el obligado, ahora apelante, como bien razona la Juzgadora a quo, no ha probado una disminución de su capacidad económica dotada de la suficiente entidad como para justificar la reducción del derecho alimenticio en favor del hijo común a la suma pretendida de 200 euros mensuales (100 euros en los meses de julio y agosto), suma esta que está muy próxima a la del mínimo vital que esta Sala viene estableciendo, que gira en torno a los 150-180 euros mensuales, y ello en supuestos de total carencia de ingresos o de precariedad económica del obligado, lo que no es el caso , pues el recurrente trabaja y cuenta con capacidad económica más que suficiente, y desde luego prácticamente similar a la que percibía al tiempo del divorcio, para satisfacer la necesidad alimenticia de su hijo , en la cuantía que viene establecida , derecho alimenticio que no podemos olvidar , no constituye una fuente de ingresos en beneficio la Señora Macarena , como viene a manifestar el apelante en el apartado segundo in fine de la alegación segunda del recurso de apelación, sino una prestación económica que está destinada a cubrir las necesidades alimenticias del menor hijo común de ambos litigantes , en la proporción que corresponde al padre, en cuanto que progenitor no custodio, progenitor que, junto con la madre, indudablemente, viene obligado a contribuir al sostenimiento del hijo común y ello como deber inherente al vínculo de filiación ; razones por las cuales esta Sala no puede sino desestimar el motivo de apelación que se analiza y con ello , en definitiva , confirmar íntegramente la Sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Hernan frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 712/13, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/