Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 811/2016 de 05 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2015 0021952

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000811 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001844 /2015

Recurrente: Magdalena

Procurador: RITA ALMUDENA MARTINEZ CAMPILLO

Abogado: ARACELI GÓMEZ GONZÁLEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Obdulio

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ GIL

Abogado:

Rollo Apelación Civil nº: 811/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

SENTENCIA Nº 2

En la ciudad de Murcia, a cinco de enero dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas en relación con los menores, que con el número 1844/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelante Dña. Magdalena representada por la Procuradora Sra. Martínez Campillo y dirigida por la Letrada Sra. Gómez González; y como parte demandada y apelada Don Obdulio representado por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigido por el Letrado Sr. Moreno Vázquez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 6 junio 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:

'Que deboESTIMARyESTIMOPARCIALMENTEla demanda de guarda y custodia, pensión de alimentos y régimen de visitas, presentada por la Procuradora Sra. Martínez Campillo, en nombre y representación de Dª. Magdalena contra D. Obdulio y, en consecuencia,ACUERDO:

1º) La patria potestad de la hija menor de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, debiendo comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en un futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia de la hija menor será compartida entre ambos progenitores, estableciéndose para su desarrollo el propuesto por los peritos en su informe, esto es:

-La menor estará en compañía del padre los martes y jueves, desde la salida del centro educativo al que acuda la menor en función de su edad, pernoctando en la vivienda paterna, hasta el día siguiente en que será reintegrada al centro educativo.

-Los lunes y miércoles, la menor estará en compañía de la madre, desde la salida del centro educativo al que acuda la menor en función de su edad, pernoctando en la vivienda materna, hasta el día siguiente en que será reintegrada al centro educativo.

-Fines de semana alternos, desde la salida de la menor del centro educativo los viernes hasta el reintegro al centro educativo los lunes.

3º) Las estancias de los progenitores con la menor durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano será por mitades, de manera que en Navidad el primer período comprende desde la salida de la menor del centro educativo el último día lectivo de las vacaciones escolares de Navidad hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del centro educativo de la menor el último día lectivo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro de la menor al centro educativo el primer día lectivo. En verano de 2.016 se alternará entre ambos progenitores por semanas, comenzando el jueves 30 de junio a las 20:00 horas y, alternándose sucesivamente entre ambos progenitores, verificándose el intercambio los jueves a las 20:00 horas hasta el jueves 1 de septiembre a las 20:00 horas, en que finalizará el período estival. Para los sucesivos veranos se establece el régimen ordinario que comprende desde la salida del centro escolar de la menor el último día lectivo de junio hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el reintegro de la menor al centro escolar el primer día lectivo del curso escolar en septiembre.

En caso de desacuerdo en la elección de los períodos entre ambos progenitores, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre.

El santo y cumpleaños del padre y/o madre, la menor disfrutará de la compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 10:00 a 20:00 horas, caso de no ser lectivo el día y, desde la salida del centro educativo hasta las 20:00 horas, caso de ser lectivo.

Todas las entregas y reintegros de la menor, fuera del centro educativo al que acuda, se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien se encuentra la menor en ese momento, pudiendo el progenitor a quien afecta la entrega y reintegro delegar en familiares y/o personas de su confianza, previa comunicación al otro progenitor.

Ambos progenitores garantizarán la comunicación del progenitor que no se halle en su compañía en dicho momento con la menor, respetando los horarios de descanso.

4º) Ambos progenitores tienen fijada su residencia en domicilios independientes.

5º) En cuanto a la pensión de alimentos a favor de la menor, cada progenitor deberá hacerse cargo de todos los gastos ordinarios de alimentación, vestido y estancia que se generen durante el período que estén los menores en compañía del respectivo progenitor, acordándose que todos los demás gastos que exceden de los referidos deberán ser sufragados por mitad entre ambos progenitores, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto al modelo de custodia acordado interesando la atribución en exclusiva de la custodia de la hija y la fijación de pensión de alimentos por importe de 300€/mes con cargo al progenitor no custodio. Con carácter subsidiario se solicita la fijación de una pensión de alimentos por importe de 90 €/mes con cargo al padre. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 811/16. Por providencia de fecha 28 de diciembre 2016 se admitió la prueba documental y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de enero 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Dña. Magdalena contra el demandado Don Obdulio tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico- patrimonial y paterno-filial en relación con la hija común Belen nacida el día NUM000 2013 en el marco de la relación de convivencia mantenida durante varios años por ambas partes.

La citada sentencia, con fundamento en la prueba practicada y en concreto en el informe pericial psicológico y social elaborado por la psicóloga y trabajadora social adscritas al Instituto de Medicina Legal de Murcia, acuerda la adopción de un régimen de custodia compartida específico consistente básicamente en la permanencia alternativa de la menor con uno y otro progenitor durante los martes y jueves de cada semana con el padre y lunes y miércoles con la madre y la alternancia asimismo durante los fines de semana, desde el viernes a la salida del Centro educativo hasta el lunes siguiente con reintegro en dicho Centro. La sentencia establece que cada progenitor deberá hacerse cargo de todos los gastos ordinarios de alimentación, vestido y estancia que se generen durante el período que esté el menor en compañía del respectivo progenitor, sufragándose por mitad los demás gastos que excedan de los mencionados.

La referida parte demandante Sra. Magdalena muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que atribuya a la recurrente en exclusiva la medida de guarda y custodia de la hija y que se fije con cargo al progenitor no custodio el pago de una pensión de alimentos por importe de 300 €/mes.

Con carácter subsidiario y en caso de que se mantenga el régimen de custodia compartida, solicita que se fije con cargo al progenitor paterno el pago de una pensión alimenticia de 90 €/mes. En uno y otro caso se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones principal y subsidiaria suscitadas en ésta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto asiste razón a la parte recurrente sólo en la pretensión subsidiaria que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en dicho pronunciamiento alimenticio, de la sentencia de instancia.

La parte recurrente cuestiona en primer lugar el régimen de custodia compartida acordado por dicha resolución judicial. Y lo fundamenta esencialmente en la deficiente o inexistente comunicación entre ambos progenitores, así como en el contenido del informe psicológico y de trabajo social aportado a los autos. En concreto hace mención a los diferentes estilos educativos de los progenitores, a la vivienda donde reside el padre y a la edad y estado de salud de la menor, lo que impediría el establecimiento de tal modelo de custodia compartida.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 septiembre 2016 ha declarado que...'el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.'

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de - seguir- ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) 'Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Lo decisivo por tanto es el interés del menor. El concepto de interés del menor, según la sentencia del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2016 ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

TERCERO.-De conformidad con tal criterio jurisprudencial analizado a tenor de la actividad probatoria practicada en estos autos, entiende éste Tribunal que el sistema de custodia adoptado por la sentencia apelada responde adecuadamente, atendidos los hechos concurrentes en este caso, a los presupuestos que menciona la jurisprudencia y por tanto garantiza el superior interés de la menor. Téngase en cuenta que tal 'bonus o favor filii', como reitera el Tribunal Supremo, constituye el fin esencial y primordial al que deben encaminarse todas aquellas medidas que se adopten en relación con los menores y en concreto la medida de guarda y custodia, en los casos de crisis matrimonial o de relación análoga de pareja, como así sucede en éstos autos.

Cabe afirmar en consecuencia que los datos y alegaciones que la parte recurrente menciona como hechos impeditivos u obstaculizadores de la adopción de dicho modelo de corresponsabilidad parental, carecen de relevancia en tal sentido.

Así y en cuanto a esa pretendida ausencia de comunicación, entendemos que la misma no reúne la entidad y gravedad que se le quiere atribuir. Obsérvese que el propio informe pericial psicológico, así como la sentencia aluden a que la comunicación entre los progenitores no es óptima, pero en cambio sí resulta razonable y eficiente en orden al desarrollo adecuado de dicho modelo de custodia. Además se dice en el informe psicológico que en la actualidad el régimen de visitas fijado en su día con carácter provisional, se desarrolla de manera positiva y que a su vez se constata una progresiva mejora de la comunicación entre los progenitores con respecto a la menor. El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 julio 2011 ha declarado que...'las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes, ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicando al interés del menor'.

En este caso, a tenor de lo expuesto, cabe afirmar que esa deficiente o no óptima relación entre los progenitores en modo alguno estaría incidiendo en perjuicio del interés de la menor.

En idéntico sentido debemos pronunciarnos con respecto a los otros hechos que se alegan como impeditivos de la adopción de este cuestionado modelo de custodia. Entendemos que los mismos (estilos educativos diferentes, vivienda y salud de la niña) resultan irrelevantes en tal sentido. Téngase en cuenta que el propio informe psicológico, no obstante reconocer esos estilos educativos diferentes, no los valora como un hecho obstaculizador para la adopción de tal sistema de custodia. Obsérvese que en general dicho informe atribuye relevancia e importancia a la capacidad y aptitud de ambos progenitores para asumir adecuadamente la atención, cuidado y educación de la menor. Valora además que sus circunstancias socio-familiares y laborales resultan óptimas en tal sentido, contando ambos con un entorno familiar idóneo y colaborador para el normal desarrollo de dicho régimen de custodia. Se afirma, como declara por la sentencia de instancia, la inexistencia de dato probatorio alguno que desaconseje el establecimiento de tal sistema de guarda.

Cabe añadir por último que tampoco el estado de la vivienda del padre, como la salud de la hija constituyen óbice alguno al respecto. En cuanto a la primera porque el informe elaborado por la Trabajadora Social, previa visita del inmueble y del entorno familiar paterno, se revela positivo, al reunir la vivienda las debidas características de idoneidad y habitabilidad necesarias. Y con respecto a la salud de la menor, porque el hecho de que presente una patología celíaca en modo alguno impide, ni limita el buen desarrollo de tan cuestionado modelo de custodia. Precisamente la citada aptitud y capacidad del padre constituye garantía suficiente al respecto.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-En distinto sentido debemos pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación planteado con carácter subsidiario, relativo a la fijación en el vigente modelo de custodia compartida, de una pensión de alimentos por importe de 90 € con cargo al progenitor paterno.

Y ello se afirma así con valoración de la distinta capacidad y disponibilidad económica de uno y otro progenitor. Consta acreditado que la madre Sra. Magdalena percibe unos ingresos mensuales de 800 €. Sin embargo no existe certeza acerca de los ingresos que percibe el Sr. Obdulio por su actividad laboral como Vigilante Jurado. Tal incertidumbre deriva precisamente de la actitud no colaboradora ni transparente del mismo al respecto. Obsérvese que no ha cumplido adecuadamente con el requerimiento judicial efectuado en tal sentido, al tiempo que tampoco ha aportado, como le incumbía, prueba bastante justificativa de su actividad laboral, la cual ejerce en diversos establecimientos o centros comerciales. Concurren otros hechos que corroboran ese comportamiento obstaculizador del Sr. Obdulio y que permiten presumir la percepción de ingresos superiores a los declarados. Nos referimos a la documentación aportada por la otra parte referida al anexo de salarios y retribuciones de los años 2015 y 2016 del Convenio de Empresas de Seguridad.

Por todo lo expuesto entendemos razonablemente que los ingresos del Sr. Obdulio serían superiores en más del 50 % al menos a los que percibe la Sra. Magdalena , lo que permite al Tribunal, como así lo solicita la parte recurrente, el establecimiento de una mínima cuantía alimenticia de 90 €/mes con cargo a dicho progenitor paterno con efectos desde la fecha de su solicitud por la citada Sra. Magdalena .

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de apelación formulado con carácter subsidiario y por tanto la estimación parcial del presente recurso.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Martínez Campillo en representación de Dña. Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 1844/15, debemosREVOCAR EN PARTEla misma en el único pronunciamiento de fijar con cargo al progenitor paterno el pago de una pensión de alimentos a favor de la hija común por importe de 90 €/mes, con efectos desde la fecha de su solicitud, con CONFIRMACIÓNde los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.