Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 369/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 369/2016

ORDINARIO NUM. 682/2015

TARRAGONA NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 2/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 28 de diciembre de 2016

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Man Financial Services España, S.L., representada por la Procuradora Sra. Amela y defendida por el Letrado Sr. Alcor, en el Rollo nº 369/2016, derivado del procedimiento ordinario nº 682/2015 del Juzgado de Primera instancia nº 6 de Tarragona, al que se opusieron Bienvenido y Elena , representados por la Procuradora Sra. Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Reverter.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr.AMELA RAFALESen nombre y representación de MAN FINANCIAL SERVICIES ESPAÑA S.L., frente a Bienvenido Y Elena , representada por el ProcuradorSra. MUÑOZ PÉREZ, debo absolver a los mismos de todas las peticiones de contrario. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Man Financial Services España, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Bienvenido y Elena formularon oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la demanda que pretende reintegrarse de los fiadores solidarios del importe de las rentas devengadas y no satisfechas por la sociedad arrendataria de unos camiones, y lo hace invocando que el contrato no es de leasing sino de renting, que el concurso de la sociedad arrendataria no impide dirigirse contra los fiadores solidarios en reclamación de lo adeudado por aquella y que la fianza no es una condición general de contratación

SEGUNDO.-El 21/6/2012 la sociedad Persetrans, de la que era administrador el codemandado Bienvenido , celebró 4 contratos con la actora cuyo objeto fue el arrendamiento de 4 camiones hasta 2017, interviniendo en todos y cada uno de ellos los demandados como fiadores solidarios, contratos que fueron intervenidos por Notario a los efectos de acreditar las firmas de los contratantes y de los fiadores. En el mismo año la sociedad fue declarada en concurso de acreedores. El 27/6/2013 la actora y la Administración concursal firmaron un acuerdo de resolución de los contratos y de devolución de los camiones, acuerdo en el que consta que la deuda reconocida a la actora como crédito ordinario es el de 30.921,92 €. La actora reclama a los fiadores el importe de varias mensualidades y la indemnización pactada por resolución antes del término de los contratos.

TERCERO.-La apelación se alza contra la naturaleza atribuida por la Juez a quo a los contratos celebrados a los que califica de leasing frente a la naturaleza de renting mantenida por la apelante.

Para resolver debemos partir de la sentencia de 11/2/2010 del TS , en orden a la determinación del concepto de leasing, según la cual 'la jurisprudencia, muy reiterada en este tema, tal como recuerda la sentencia de 14 de diciembre de 2004 , ha dicho sobre el concepto de leasing , en sentencias de 28 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 2000 : institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial, es un contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base en los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil ( S. de 26 de junio de 1.989 ). Además, desde un punto de vista legislativo y como definición auténtica, hay que tener en cuenta lo que proclama la Disposición Adicional séptima en su apartado primero de la Ley de 29 de julio de 1.988 , que dice que tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario'.

A su vez, como recoge la SAP Madrid, sección 19ª, de 28 de septiembre de 2006 (EDJ 2006/304090): ' El contrato de renting, de naturaleza netamente mercantil puede ser definido como aquel por el que una de las partes, el empresario de renting o arrendador, se obliga a ceder a otra, el uso de un bien (en este caso un vehículo) por tiempo determinado a cambio de un precio, siendo de cuenta del arrendador el mantenimiento. Integran así este contrato, junto a las obligaciones propias del arrendamiento, de cesión temporal de uso del bien mediante precio, otras propias de la prestación de servicios, por cuanto es consustancial al mismo la asunción del mantenimiento de los bienes cedidos por el arrendador o empresa de renting, lo que conlleva en la práctica la reparación de los mismos durante toda la vigencia del contrato, garantizando su permanente disponibilidad al arrendatario, de ahí que se incluya su reemplazo por otro similar, bien de modo definitivo o mientras dure el arreglo del primero.

La normativa aplicable a este contrato viene así representada, en primer lugar por lo pactado en el mismo, según expresamente se establece en el artículo 57 del Código de Comercio , y en lo no previsto serán de aplicación supletoria las normas generales sobre contratación mercantil contenidas en el expresado Código de Comercio y las del contrato de arrendamiento del Código Civil ( artículos 2 y 50 del Código de Comercio )'.

Se trata, pues, de un contrato mercantil, consensual, bilateral, oneroso y conmutativo que integra las características esenciales del arrendamiento de cosas y una prestación de servicios, por cuanto se asegura el mantenimiento del bien cedido'.

La SAP Madrid, sección 18, de 26 de marzo de 2007 , al referirse a las diferencias entre el contrato de renting y el de leasing, señaló que: '..la distinción entre una y otra modalidad debe buscarse en el contenido de cada contrato, siendo el 'leasing' un negocio más complejo en el que una de las partes realiza una función mediadora y financiera, consistente en adquirir el bien para sí, aunque en interés de su cliente, a quien cede su uso durante un cierto tiempo, transcurrido el cual puede devolverlo o ejercitar una opción de compra, mientras que el renting es simple cesión temporal del uso mediante precio. También puede hallarse una diferencia por el precio mientras en el 'leasing' las cuotas van englobando el precio del bien, cuya adquisición se prevé por medio de una opción de compra, con un precio residual que es puramente simbólico, en el renting las cuotas retribuyen el uso, y aunque compensen al arrendador la amortización del bien, no son financieras, pues la finalidad es arrendaticia y no facilitan la adquisición; incluso la opción de compra, que se consigna en muchos contratos de renting, se refiere a un valor de mercado, pues el precio no está anticipado en las cuotas de arrendamiento, como en el 'leasing', sino que se paga totalmente al momento de su ejercicio. Por último, en el mantenimiento del bien por el empresario de renting, se encuentra una clara diferencia con el 'leasing', contrato en el que todos los gastos (mantenimiento, impuestos...) incumben al arrendatario. (...)'.

Ateniéndonos a lo referido y a los contratos en su día celebrados entre las partes, se impone concluir que los mismos fueron de renting y no de leasing o arrendamiento financiero, pues lo contratado fue el uso de unos camiones por unas rentas mensuales y un tiempo determinado, sin contemplarse la adquisición de los mismos al final de la relación contractual.

CUARTO.-En segundo lugar procede resolver respecto del motivo de nulidad de lo que la resolución recurrida califica cláusula de condición general de la contratación, cuya nulidad acuerda por falta de transparencia en el proceso de comercialización, lo que refiere al convenio incluido en cada uno de los contratos en virtud del cual los demandado afianzaron solidariamente los diversos contratos de renting celebrados entre la arrendadora, la actora, y la sociedad arrendataria, solución atacada por la apelación en base a mantener que el pacto de fianza solidaria no es una condición general de la contratación sino un contrato accesorio de los contratos a los que se unen.

En nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2016 dijimos

Para resolver partiremos de que la fianza no es una condición general del contrato de hipoteca sino que constituye un contrato propio, autónomo, típico y accesorio que el Código Civil regula dentro de los contratos, en sus artículos 1.822 y ss , contrato cuyas partes son diferentes a las del crédito hipotecario, pues el mismo se celebra entre el acreedor hipotecario y el fiador, y únicamente se podrá exigir el cumplimiento de la obligación al fiador una vez conste el incumplimiento del deudor principal garantizado, contrato que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil ).

Como consecuencia para la nulidad del contrata deberían concurrir los supuestos legalmente establecido en el CC, resultando fuera de toda lógica pretender que un administrador solidario de una sociedad mercantil desconoce el alcance del término solidario, máxime después de haberse novado el préstamo hipotecario por tres veces interviniendo en todas ellas los mismos fiadores, pues ello sería tanto como admitir la exclusión de la responsabilidad de cualquier administrador por la simple manifestación justificativa de que ignora los mínimos principio básicos para intervenir en el tráfico mercantil, y siendo que el pacto de fianza no presenta ninguna complejidad especial, y ratificando la motivación efectuada por la Juez a quo, al margen de la dedicada al desarrollo de la doctrina de las condiciones generales de la contratación, respecto de la no concurrencia de los requisitos exigido para apreciar la nulidad del consentimiento de los fiadores no consumidores, y en tal sentido debemos reseñar la sentencia del TS de 28/6/2015, recurso 2665/2013 , que señala:

'Se ha de partir de que la entidad mercantil recurrente tiene por objeto social la adquisición y promoción de fincas, operando en el sector inmobiliario.

Como recuerda la reciente sentencia de 30 abril 2015, Rc. 929/2013 :

'La normativa contenida en la Ley 7/1 998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales, es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'.

Por lo referido se impone la estimación del motivo y dejar sin efecto la nulidad de la fianza acordada por la resolución recurrida.

QUINTO.-Como consecuencia de la estimación del motivo anterior se impone entrar a resolver si el crédito de la actora, derivado de los contratos afianzados, se limita a la suma reconocida a la misma como crédito ordinario en el concurso de la sociedad arrendataria o el mismo se puede extender a la totalidad de las cantidades susceptibles de serles reclamadas a la arrendataria, al margen del concurso, como derivados del contrato en el caso de dirigir la reclamación contra los fiadores solidarios de la concursada/arrendataria.

La sentencia recurrida parece sostener que como la arrendadora llegó a un acuerdo con la administración concursal para la resolución de los contratos y en esa transacción se fijó que la deuda que se le reconoció en el concurso fue de 30.921,92 €, esa era la cantidad que podía reclamar a los fiadores.

La tesis no tiene sostén.

La cuestión fue ampliamente tratada por la sentencia del TS nº 118/2004, de 27 de febrero según la cual:

La sentencia del TS de 22 de julio de 2002 reza literalmente así: 'tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10-6-99 en recurso 3123/94 ); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 . En cuanto a la incidencia sobre la fianza del convenio de quita logrado en la suspensión de pagos o la quiebra del deudor afianzado, la sentencia de 24 de enero de 1989 declaró que aceptar la tesis de la liberación del fiador, porque en otro caso quedaría obligado a más que el deudor principal, 'significaría desnaturalizar la extensión de la fianza en términos que resultarían en abierta contradicción con lo que la preceptiva contenida en el art. 1822 CC establece, dado que en el caso los fiadores recurrentes se obligaron solidariamente con el deudor principal a pagar las deudas contraídas por éste y sería absurdo entender que quedaran liberados en parte de su obligación de saldar totalmente la deuda impagada por el hecho de que en un juicio universal de quiebra otros acreedores adoptaran, con su voto en contra, el acuerdo de otorgar una quita, pues de ello derivaría que la garantía que para el cobro de las deudas la fianza representa, precisamente para el supuesto de insolvencia total o parcial del deudor principal, quedara vacía de contenido'.

La sentencia de 19 de diciembre del mismo año rechazó que la inclusión del demandante en la lista de acreedores de la suspensión de pagos del deudor afianzado supusiera novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario, razonando que, 'por un lado, la presentación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del demandante, aquí recurrido, en la lista de acreedores de la misma, por el crédito objeto de litis, no entraña novación alguna de dicho crédito, el que se mantiene subsistente con sus caracteres originarios o congénitos, y, por otro, la reclamación formulada por el acreedor contra la deudora principal para el pago de la deuda (aunque sea a medio de su inclusión en la lista de acreedores del expediente de suspensión de pagos) no le impide que simultánea o posteriormente pueda dirigirse contra los demás deudores solidarios mientras no resulte cobrada la deuda por completo, conforme establece el art. 1144 CC , que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, dada la condición de deudor solidario que tiene el recurrente en su calidad de avalista de la deudora principal, a lo que ha de añadirse que no ya la mera suspensión de pagos, sino ni siquiera el concurso o la quiebra del deudor principal pueden provocar la extinción de la obligación de los fiadores del mismo, como parece sostener el recurrente, pues el núm. 3 del art. 1831 y el pfo. 3º del art. 1844 CC , ambos, declaran subsistente la obligación de los fiadores (y el recurrente lo es y, además, solidario, en su condición de avalista) ante el estado de quiebra o de concurso del deudor principal'. La sentencia de 16 de noviembre de 1991 , de especial importancia como exponente de la jurisprudencia sobre la materia de que se trata, declaró que 'es doctrina de esta Sala que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiese renunciado, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, y así las SS 7 junio 1983 y 6 octubre 1986 , que citan muchas otras, establecen que los efectos del convenio se limitan a los 'intervinientes' en el proceso de suspensión y sólo a ellos afecta el mandato del Juez de estar y pasar por lo acordado en el convenio, sin que pueda perjudicar ni beneficiar al deudor distinto del que dio lugar al expediente, ni coartar o interferir la acción que contra alguno de ellos corresponda al acreedor para la efectividad de su crédito, de tal manera que la subsistencia de la responsabilidad de los terceros al abono con posterioridad al convenio no admite más lógica excepción que la del pago efectivo y completo del crédito garantizado, ya que los pactos sobre el tiempo y forma de hacerlo sólo afectan a los 'intervinientes' en dicho convenio y modelan exclusivamente la responsabilidad del suspenso de acuerdo con la finalidad del proceso concursal, que es la de abrir cauce a una situación anómala, doctrina general que es de evidente aplicación a los supuestos en que los acreedores tienen individualmente asegurado su crédito con cualquiera de los medios que la ley permite, como el aval, el seguro o la fianza , pues precisamente la insolvencia del deudor que se evidencia mediante el expediente de suspensión de pagos es lo que sitúa al fiador en la obligación de responder por la deuda insatisfecha, sin que en forma alguna pueda aprovecharse de las moratorias o facilidades concedidas al suspenso en el convenio, con la única excepción de que el acreedor se hubiera conformado con no cobrar más que lo que le corresponda en la liquidación y repartimiento hechos en las diligencias de suspensión de pagos, renunciando expresamente al derecho de garantía'. La sentencia de 10 de abril de 1995 , ya citada al tratar de la obligación del fiador solidario, añadía que la inclusión del crédito avalado entre los que fueran objeto de convenio en la suspensión de pagos del deudor no desvirtúa la obligación resultante del aval, 'salvo en el caso de que el acreedor se conforme con no cobrar más que lo que le corresponde en la liquidación y repartimientos hechos en las diligencias de la suspensión de pagos ( sentencias de 18 de febrero de 1952 y 7 de junio de 1983 )', así como que 'el hecho de tener reconocido su crédito en la suspensión de pagos de la referida entidad mercantil, no impide en modo alguno que (el acreedor) pueda dirigir su acción contra los avalistas o fiadores solidarios de la misma'. Finalmente, la sentencia de 8 de enero de 1997 ha señalado que, aun cuando los avales están conectados con el débito, la liberación de los fiadores sólo se produce cuando los acreedores renuncien a aquéllos, renuncia que no se produce si votan en contra del convenio o no asisten a la junta, añadiendo que si bien la sentencia de 4 de julio de 1966 estableció la vinculación al convenio de todos los acreedores, incluidos los ausentes o ajenos a la suspensión, tal doctrina 'hace referencia a quienes están comparativamente en situación similar, sin privilegios o ventajas, máxime cuando también ha declarado, en la de 16 de noviembre de 1991, que la eficacia del convenio entre acreedores y deudor en procedimiento de suspensión de pagos no impide que aquellos pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno, salvo que a ello hubiesen renunciado'.

También conviene añadir que poco después, el 17 de septiembre del mismo año, todavía se dictó por esta Sala otra sentencia más (recurso nº 627/97 ) declarando que por la suspensión de pagos del deudor sus avalistas 'entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del convenio desvirtúa la obligación resultante del aval ( sentencia de 10 de abril de 1995 , con referencia a las sentencias de 18 de febrero de 1952 y 7 de junio de 1983 )'.

Partiendo de esa doctrina jurisprudencial, cabe concluir que el acuerdo por el que se resolvieron los contratos de renting en interés del concurso para evitar la generación de nuevas rentas mas allá de esa resolución y la referencia efectuada en él al crédito por el que figura en la lista de acreedores por la suma de 30.921,92 €, y la ratificación del acuerdo referido, que no de la suma, por el Juez del concurso en su auto de 26/9/2013, no constando el voto favorable a a la aprobación de los acuerdos concursales, no impide la reclamación dirigida por la actora contra los fiadores solidarios por el total de las sumas adeudadas derivadas de los contrato en su día formalizados entre la actora y la sociedad afianzada por los demandados, por lo que el motivo del recurso se estima y con ello la demanda, procediendo la condena de los demandados al pago de la suma reclamada de 143.573,15 €.

Cabe, sin embargo, hacer referencia a la falsa polémica mantenida en el ámbito del recurso respecto de la firma o no de las pólizas de los contratos por los fiadores, cuestión que parece desconocer que los documentos aportados son pólizas mercantiles intervenidas notarialmente a los efectos de certificar las firmas de los contratantes, lo que significa que las firmas están amparadas por la fe notarial, es decir la intervención y las firmas son los actores a los que se extiende la fe notarial, y la certificación se incorpora al documento notarial por mera copia de la que figura en el protocolo del notario interviniente, motivo por el cual no figuran las firmas de los intervinientes en el documento de la poliza, ya que las misma son el objeto propio de la intervención notarial y no se reproducen en la copias de los documentos, por lo que la alegaciones respecto de la falta de firma en las pólizas en algo que tergiversa la realidad y el valor de los documentos aportados amparados por la actuación notarial.

SEXTO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, al tiempo que implicando la total estimación de la demanda procede imponer las de primera instancia los demandados.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosHABER LUGARa la apelación interpuesta por Man Financial Services España, S.L., contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Tarragona , cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Condenamos a los demandados a pagar a la actora la suma de 143.573 € mas los correspondientes intereses de demora pactados desde el cierre de la cuenta.

2º) Con imposición a los demandados de las costas de primera instancia.

3º) Sin imposición de costas al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.