Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

En Pamplona, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 29/16 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 20 de septiembre de 2016 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 723/13 , (rollo de apelación civil nº753/15) sobre servidumbre de paso a red general comunitaria, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandanteVARNABG,S.L., representada ante esta Sala por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Jorge Tudanca Martínez, y recurridos los demandadosD. Cesar Nemesio , D. Gumersindo Desiderio y D. Pascual Nemesio , representados en este recurso por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y dirigidos por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de la compañía mercantil VARNABG S.L, en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra D. Cesar Nemesio , D. Gumersindo Desiderio y D. Pascual Nemesio , estableció en síntesis los siguientes hechos: con fecha 17 de noviembre de 2005 los demandados compraron en Zizur Mayor la siguiente finca: 'Local comercial en el centro de la finca matriz con una superficie de 49 m2 y 67 dm2 según título y según medición de 49 m2 y 94 dm2, que linda por frente, patio central; derecha entrando, local segregado y vendido anteriormente; por izquierda, con locales nº NUM011 y NUM009 y fondo, con resto de local de que se segrega.' Es la finca registral nº 3585 inscrita en el Registro Propiedad nº 4 de Pamplona. Asimismo, los demandados junto con otras tres personas también compraron en la misma fecha otro local que posteriormente fue objeto de segregación en 6 fincas destinadas a trasteros. Uno de dichos trasteros lo adquirió el demandado D. Cesar Nemesio con la siguiente descripción registral: 'cuarto trastero señalado con el nº NUM000 en el local de planta NUM001 , en el centro de la finca matriz que es local planta NUM001 nº NUM002 del portal NUM003 , del edificio ubicado en el solar NUM004 del Plan General de Ordenación Urbana, en jurisdicción de Cizur Mayor. Tiene una superficie útil, que unida a la parte proporcional de pasillo de acceso es de 8 m2 de 1 dm2. Linda: frente, con pasillo de acceso; derecha entrando, patio central; izquierda, con trastero nº NUM005 ; y fondo, con local nº NUM006 .' Es la finca registral nº NUM007 . Por tanto, tanto la finca nº 3585 como la NUM007 , lindan por el frente con un patio central, es decir, la fachada de ambos locales dan a un patio central común. Por su parte mi mandante es propietario de la finca nº NUM008 descrita registralmente como 'local de planta baja al fondo del señalado con el nº NUM002 con una superficie de 105 m2 y 26 dm2, que linda: por frente, con la calle Undiano y portal NUM003 ; derecha entrando, con locales del nº NUM009 y NUM010 ; izquierda, con locales NUM011 y NUM009 y fondo, con el resto de local de que se segregó.' En el año 2008, los demandados decidieron destinar la finca nº 3585 a sociedad gastronómica. Al acondicionar el local conectaron la salida de ventilación del baño y la salida de humos de la cocina a otras tantas salidas individuales existentes en el techo de otra finca, propiedad en aquellos momentos de la 'Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 ' pudiendo haberlo hecho, conforme al informe pericial que se aporta, a la propia fachada de la sociedad, en el caso de la ventilación del baño y al interior del trastero propiedad del demandado D. Cesar Nemesio , en el caso de la salida de humos de la cocina. El problema surge cuando el local, en cuyo techo está la conexión de la salida de ventilación del baño y salida de humos de la citada sociedad, que era propiedad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , es vendido a mi mandante para destinarlo a Cafetería-Restaurante y necesita para poder desarrollar su actividad conectarse a esas mismas salidas a las que se había conectado la sociedad gastronómica. Después de unos tiras y aflojas, mi mandante procedió a retirar dichos conductos por recomendación del arquitecto que elaboró el proyecto de obra de la cafetería por lo que el demandado Sr. Pascual Nemesio interpuso demanda sobre tutela sumaria de la posesión, que fue estimada en primera instancia, así como en la apelación, estando actualmente pendiente de ejecución. Por tanto, la cuestión central que se plantea en este litigio radica en determinar si los demandados tienen derecho de servidumbre de paso o de acueducto de los citados conductos de la finca 3585 por el local propiedad de mi mandante, la finca NUM008 . Al respecto hay que señalar que cuando se vendió dicho local a mi mandante, en ningún momento le advirtió la parte vendedora de la existencia de servidumbre alguna. Tampoco consta que ésta hubiera concedido autorización a los demandados para colocar los tubos sobre el techo de la finca de mi mandante. Aún en el supuesto de que hubieran tenido autorización, ello tampoco hubiera dado lugar a la constitución de una servidumbre de paso desde el momento en que la salida de ventilación del baño del local de los demandados puede hacerse por su propio local y la salida de evacuación de humos de la cocina puede hacerse por el local destinado a trastero de uno de los codemandados. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la finca registral nº 3585 del Registro de la Propiedad nº 4 de Pamplona (propiedad de los demandados) carece de servidumbre de paso de los tubos de ventilación de aseo y de evacuación de humos por la finca registral nº NUM008 del Registro de la Propiedad nº 4 de Pamplona (propiedad de mi mandante).

Por medio de otrosí solicitó la parte actora la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la sentencia de fecha 26-7-12 con el fin de asegurar la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que recayera en el presente procedimiento. Por auto de fecha 25-10-13 se accedió a la misma fijando caución por importe de 10.000 euros, que fue constituida por la parte actora.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de D. Pascual Nemesio , D. Gumersindo Desiderio y D. Cesar Nemesio , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: por medio de escritura pública otorgada el 18 de enero de 1994 se declaró por parte de 'Miguel Rico y Asociados S.A' la obra nueva y división de propiedad horizontal de un edificio ubicado en el solar NUM004 del PGOU de Cizur Mayor de 4.230 m2 que constaba de sótano, planta baja y cuatro plantas de piso con 12 portales (finca registral NUM012 ). En el art. sexto de los Estatutos o Reglamento de Comunidad se establecía textualmente: '...Asimismo, los propietarios de locales comerciales de planta baja podrán instalar las correspondientes tuberías para el servicio de agua, desagües, luz, fuerza, teléfonos, ventilaciones etc... hasta enlazar a las redes generales del edificio sin precisar consentimiento de los restantes propietarios, siendo los gastos, daños y perjuicios que se originen de cuenta y cargo del propietario del local que realice la toma la cual deberá ir adosada a techos, pilares o muros...'Con fecha 17 de noviembre de 2005, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , propietaria del local por compra a Miguel Rico y Asociados, segregó de la finca descrita un local comercial de 49,67 m2 y lo vendió a mis mandantes que lo pensaban destinar a sociedad gastronómica. Éstos elaboraron el correspondiente proyecto de acondicionamiento del local. La posibilidad de los enlaces estaba ya prevista en la escritura de división en propiedad horizontal y fue autorizada por la vendedora, que además era propietaria del resto del local no segregado o finca matriz por la que pasaban los tubos hasta alcanzar las salidas generales comunes para los locales. A efecto de que se pudieran ejecutar tales enlaces, la vendedora entregó las llaves de su local a mis mandantes. Las tuberías de enlace no estaban ocultas siendo evidente su procedencia del local que ocupaba la sociedad gastronómica. Con fecha 15 de abril de 2009, la actora compró a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 el local nº NUM002 y otros locales colindantes que también tenían sus correspondientes tomas de ventilación comunes con el fin de destinar todos ellos al Bar restaurante. Según resulta del plano nº 8 del proyecto de ejecución del bar restaurante, que obra en las dependencias municipales, la extracción de la cocina se hacía a fachada, sin utilizar los conductos o salidas comunes y el aporte de aire para su renovación también a fachada mediante rejillas. La salida del aire viciado del local se realizaba mediante 2 tubos de extracción existentes en los locales adquiridos, uno en el local NUM002 , objeto de esta litis y otro, en el local colindante y la salida de los baños, a uno de los tubos existentes en el cuarto de bicis del portal. Durante la ejecución de dichas obras, la actora escribió una carta a mis mandantes en la que les manifestaba que, con el fin de evitar posibles derechos de servidumbres, les instaba a la retirada de los conductos de ventilación. A finales del verano 2010, la demandante cortó los tubos de enlace de ventilación de la sociedad impidiendo que en el local se pueda ejercer la actividad gastronómica, situación en la que todavía hoy se encuentra. Ante esta situación, mis representados tuvieron que interponer la acción sumaria interdictal que fue estimada tanto en la instancia como en la apelación. La actora eliminó los tubos, no por necesidad, sino porque no quería que pudiese existir una servidumbre que ya existía. Con posterioridad a estos hechos, la demandante ha seguido dando muestras de su mala fe faltando a la verdad e intentando perjudicar a mis mandantes. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de adverso y ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora, confirmándose de esta manera la sentencia dictada en el procedimiento interdictal referido en este procedimiento'.

TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Fallo.-Que desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Araiz en nombre de VARNABG, S.L., frente a Don Cesar Nemesio , Don Pascual Nemesio y Don Gumersindo Desiderio , y en consecuencia absuelvo a éstos de los pedimentos frente a ellos deducidos. Condeno a la actora a pagar las costas del procedimiento'.

CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 20 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva dice textualmente:'Fallo.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de VARNAGH S.L. contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015, dictada en el Procedimiento Ordinario número 723/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona , que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante'.

QUINTO.-Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandante recurso de casación en base a los tres siguientes motivos:

I.-DE INFRACCIÓN PROCESAL

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el at. 469.1.4º LEC y lo prevenido en la disposición final 16ª del mismo cuerpo legal por infracción de los arts. 217.3 y 6 y del art. 218.2 de la LEC , por error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el at. 469.1.2º LEC y lo prevenido en la disposición final 16ª del mismo cuerpo legal por infracción de los arts. 218.2 y 386.1 LEC regulador de las presunciones judiciales.

II.-DE CASACIÓN

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º;LEC por infracción de la Ley 365 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con la Ley 396 de dicho cuerpo legal por inexistencia de doctrina del TSJ de Navarra sobre dichas normas.

SEXTO.-Por auto de fecha 28 de noviembre de 2016 dictado por esta Sala , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 9 de enero de 2017 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 23 de Enero de 2017 a las 11,00 Horas.

OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, su resolución en la instancia y el recurso interpuesto contra ella.

La sociedad actora, hoy recurrente, 'Varnagb, SL', promovió la demanda rectora del proceso a que el presente recurso se contrae en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso de conductos de aireación y evacuación de humos y gases del local (sociedad gastronómica) propiedad de los demandados, señores Cesar Nemesio , Pascual Nemesio y Gumersindo Desiderio , que atravesaban el local (bar-restaurante) de la actora, adosados al techo, hasta su empalme con el shunt general (el de aireación del baño) y la chimenea de ventilación general del edificio (el de evacuación de humos y gases de la cocina), que quedaron situados en este último local bajo, tras la división y segregación sucesiva en elementos independientes de la finca matriz (local núm. NUM002 ) que disponía de aquellos puntos de conexión.

La controversia se centró en las dos instancias en la existencia o inexistencia de la servidumbre de paso de que aquellos dos conductos (de aireación y evacuación) eran manifestación o signo aparente, debatiéndose en ellas si entre la llamada 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ' (por entonces dueña de la finca matriz gravada por la referida instalación) y los adquirentes del local segregado y destinado a sociedad gastronómica (propietarios de la finca favorecida por ella) llegó a mediar un acuerdo de voluntades constitutivo de la servidumbre en cuestión y amparado en las previsiones -art. 6- de los Estatutos rectores de la propiedad horizontal del inmueble.

La sentencia recurrida, pronunciada en apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 20 de septiembre de 2016 , confirmó la dictada el 29 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Pamplona, que desestimó la demanda, razonando en síntesis:a)que, aunque la constitución inter vivos de servidumbres requiere un concierto de voluntades que inequívocamente refleje el propósito de los otorgantes, el acuerdo no precisa forma especial alguna, pudiendo ser verbal;b)que existió concurso de voluntades, expresado de facto en forma concluyente, entre la entonces titular del predio sirviente y los hoy demandados para la instalación de los conductos de ventilación y extracción de gases que, pese a representar un beneficio y una carga respectivamente para uno y otro predio, se mantuvo durante tres años y medio, sin limitación, traba o impedimento alguno por la Comunidad propietaria de la finca matriz gravada;c)que los signos de dicha servidumbre eran en el caso ostensibles e indubitados, proporcionándole su apariencia exterior una publicidad equivalente a la de la inscripción registral, yd)que la constitución de dicha servidumbre venía amparada por los Estatutos de la Comunidad de propietarios del inmueble a cuyas previsiones se ajustaba la litigiosa instalación.

La representación procesal de la sociedad actora, interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia, basando la recurribilidad de la sentencia en el interés casacional derivado de la inexistencia de doctrina jurisprudencial de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra sobre las leyes 365 y 396 del Fuero Nuevo de Navarra, que la recurrente estima infringidas por la resolución recurrida. El recurso articula dos motivos por infracción procesal, en los que se denuncia respectivamente la vulneración de los artículos 217.3 y 6 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la valoración de la prueba (motivo I) y la infracción de los artículos 218.2 y 386 de la misma Ley procesal , regulador de las presunciones (motivo II) y un único motivo de casación en el que asimismo se denuncia la infracción de la ley 365 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con la ley 396 del mismo cuerpo legal (motivo I). El recurso fue admitido por Auto de la Sala de 28 de noviembre de 2018.

SEGUNDO.- Los 'hechos probados' sustentadores del fallo recurrido.

Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, preciso es hacer una sucinta referencia a los hechos que, de manera extensa, exhaustiva y detallada, se declaran probados en las sentencias de las dos instancias y constituyen el presupuesto fáctico de la coincidente resolución que en ambas se pronuncia:

1. Los dos locales comerciales de planta baja que hoy son propiedad de cada una de las partes litigantes formaron parte de un local único y diáfano (local 17) que en su día perteneció proindiviso a una comunidad de propietarios (denominada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ) y que disponía a la altura de su techo de sendas conexiones a los conductos generales de ventilación y salida de humos del edificio.

2. Mediante escritura pública de 18 de enero de 1994 la entidad promotora del edificio (Miguel Rico y Asociados, SA) declaró la obra nueva en construcción, constituyó el edificio en régimen de propiedad horizontal y estableció el Reglamento de Comunidad que habría regirla de acuerdo a los Estatutos, cuyo artículo 6 º decía así: 'los propietarios de locales de planta baja podrán por sí solos, sin necesidad del consentimiento de los demás copropietarios, dividir materialmente, segregar, agrupar o agregar dichos locales, formando varios de uno o a la inversa... Asimismo, los propietarios de los locales comerciales de planta baja podrán instalar las correspondientes tuberías para el servicio de agua, desagües, luz, fuerza, teléfonos, ventilaciones, etc., hasta enlazar a las redes generales del edificio, sin precisar consentimiento de los restantes propietarios, siendo los gastos, daños y perjuicios que se originen de cuenta y cargo del propietario de local que realice la toma la cual deberá hacerse adosada a techos, pilares o muros'. La escritura pública, con los estatutos de la comunidad del edificio en régimen de propiedad horizontal constituida, fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 16 de marzo de 1994.

3. La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , dueña del local de planta NUM001 núm. NUM002 , segregó y vendió, en escrituras de 17 de noviembre de 2005, a los actuales demandados-recurridos, señores Cesar Nemesio , Pascual Nemesio y Gumersindo Desiderio , un local de 49,67 metros cuadrados, que sus propietarios destinaron a sociedad gastronómica (con el nombre de Beliture), y a éstos mismos y otros tres, un local contiguo de 55,20 metros cuadrados, que los adquirentes destinaron a trasteros, con un espacio común y otros privativos de cada uno.

4. En ejecución del proyecto, visado el 10 de octubre de 2006, los demandados delimitaron y cerraron con paredes el local destinado por ellos a sociedad gastronómica e instalaron los conductos de aireación del baño y de evacuación de humos y gases de la cocina, enlazándolos a las tomas de las redes generales del inmueble, emplazadas en el resto de la finca matriz, mediante sendos tubos que, atravesando las paredes divisorias, discurrían visiblemente por esta finca, adosados al techo, hasta alcanzar los respectivos puntos de conexión a dichas redes. Concluida la construcción, los dueños de la sociedad gastronómica obtuvieron el 19 de septiembre de 2008 licencia de apertura del local condicionada al cumplimiento, entre otros, de los requerimientos afectantes a la 'evacuación de humos y aire viciado...y reglamentación técnico-sanitaria de la actividad'.

5. Mediante escritura pública de 15 de abril de 2009 la 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ' vendió el resto de la finca matriz (105,26 m2), tras las segregaciones habidas, a la sociedad mercantil 'Varnabg, SL', que lo destinó, agregándolo a otros locales contiguos, al negocio de bar-restaurante.

6. Tras un requerimiento de 'Varnagb, SL', instando a los demandados a retirar los conductos que discurrían por el techo de su local, aquella sociedad procedió, a mediados de 2010, a cortar y desmontar los mencionados tubos, conectando los suyos de ventilación y evacuación de aire viciado del establecimiento a las redes generales por los puntos de conexión de aquéllos. Los demandados, privados de dicha conexión, procedieron de forma provisional a sacar los humos y gases de su cocina a fachada y la ventilación del aseo a la extracción de aire viciado existente en el local, incumpliendo con ello las condiciones de la licencia de actividad y apertura.

7. Los demandados promovieron por tal actuación de hecho contra 'Varnabg, SL' demanda de tutela sumaria de la posesión, que el Juzgado estimó, condenando a la interpelada a restablecer las salidas de humos y gases y ventilación de las que gozaba y disfrutaba el local de los interdictantes, hasta dejarlas en las condiciones que tenían con anterioridad al despojo. Esta sentencia fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Navarra mediante la suya de 22 de marzo de 2013 , aunque su ejecución quedó suspendida por Auto de 25 de marzo de 2013 dictado por el Juzgado en la pieza de medidas cautelares de este proceso ordinario.

TERCERO. La denunciada infracción procesal en la atribución de la carga probatoria y la valoración de la prueba.

Mediante elmotivo primero (I) por infracción procesal, amparado en el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la actora-recurrente la vulneración de los artículos 217.3 y 218.2 de la misma Ley procesal por inaplicación de la regla distributiva de la carga probatoria y valoración errónea de la prueba practicada, aduciendo, en síntesis:a)que, al presumirse la propiedad libre, a la parte demandada incumbía la carga de probar la existencia de la servidumbre voluntaria, acreditando el concurso o acuerdo de voluntades constitutivo de la misma, resultado que no alcanzó, yb)que, al tener indebidamente por probada la existencia de dicha servidumbre por la realidad de un acuerdo o autorización de la instalación litigiosa dirigidos a constituirla, la sentencia recurrida incurrió en una valoración probatoria absurda, errónea o carente de apoyatura.

1. La admisibilidad de los motivos del recurso por infracción procesal.

La parte recurrida impugna la admisibilidad de los dos motivos del recurso por infracción procesal, aduciendo para uno y otro la inobservancia de los dispuesto en el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto, siendo sustancialmente coincidente la valoración probatoria de las sentencias de ambas instancias y los hechos declarados probados en ellas, la recurrente no denunció en la apelación las infracciones procesales que ahora se hacen valer frente a la de segundo grado.

No comparte la Sala esta objeción a la admisibilidad del recurso por infracción procesal.

Tal como paladinamente se desprende del contenido del recurso de apelación, la también hoy recurrente impugnó ante la Audiencia Provincial la valoración probatoria que condujo a reputar probada la (posible o hipotética) autorización de la instalación de los conductos de ventilación y extracción de humos y, más en particular, su (supuesto) otorgamiento con la voluntad de constituir una servidumbre de paso sobre el resto de la finca matriz y no por mera tolerancia. Es cierto que en dicha impugnación no invocó la infracción de ninguna norma procesal de naturaleza probatoria; pero, a diferencia de lo que sucede con este recurso extraordinario, la impugnación del llamado juicio de hecho o sobre los hechos, no requiere en el recurso ordinario de apelación la formulación de un específico motivo de infracción procesal para posibilitar su revisión. Tal como han puesto de relieve la doctrina constitucional ( ss. 212/2000, de 18 septiembre y 21/2003, de 10 febrero, del Tribunal Constitucional ) y jurisprudencial (ss. 23 febrero 2009, del Tribunal Supremo y 13 diciembre 2008, de este Tribunal Superior de Justicia ) la apelación confiere al tribunalad quemplenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que traslada al órgano jurisdiccional superior la plena cognición del asunto litigioso, de suerte que, con el límite prohibitivo de lareformatio in peiusy de la revisión de los extremos consentidos, el órgano de apelación se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de cognición y en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver tanto la cuestión de derecho como la de hecho impugnadas, asumiendo el total conocimiento del litigio en términos que le facultan para valorar la prueba y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio.

A diferencia del tribunal de casación, el de segunda instancia no se ve pues constreñido a revisar, como premisa de su propia valoración probatoria, la legalidad y racionalidad de la efectuada por el Juzgado, a partir del examen de los motivos que de modo particular la cuestionen con cita de las normas infringidas, porque, al ser y actuar en la apelación como tal órgano de instancia, la valoración probatoria queda plenamente integrada en su propia y genuina función juzgadora y puede ser desplegada en toda su amplitud cuando, como aquí sucede, el juicio de hecho en su conjunto es impugnado o cuestionado.

Ciertamente, las valoraciones probatorias y las conclusiones de hecho extraídas de ellas en la sentencia de segunda instancia podrán ser o no coincidentes con las de la resolución de primer grado; pero, en cualquier caso, serán valoraciones y conclusiones del tribunal de apelación que la parte discrepante con ellas no puede impugnar sino a través del recurso extraordinario contra la sentencia que las contenga.

Debe en consecuencia rechazarse la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida a los dos motivos por infracción procesal articulados.

Procede sin embargo ladesestimacióndel motivo primero que seguidamente pasa a examinarse.

2. La vulneración de las reglas distributivas de la carga probatoria

Frente a la concepción liberal del Código Civil que, asentada en la defensa de la libertad y plenitud del dominio, contempla con disfavor las servidumbres como carga o gravamen de la propiedad ( art. 530), limitativa de su contenido económico y atributos, regulando con carácter restrictivo su constitución sin la voluntad o a espaldas del propietario, la orientación social que inspira la tradición jurídica navarra y su vigente Compilación, más sensible al aprovechamiento que proporcionan, como derecho real de goce (ley 393 FNN), que a la merma o detracción del derecho de dominio que puedan representar, les dispensa un tratamiento más tuitivo, favorable y flexible, tanto en lo relativo a su constitución como en lo concerniente a su ejercicio.

En este contexto normativo el principio de presunción de la libertad del dominio no presenta rasgos tan acusados como en el Derecho civil común o general, ni puede gozar del predicamento que en él posee, entre otros extremos, como regla distributiva única o fundamental delonus probandien las acciones confesoria y negatoria de servidumbres, particularmente cuando sus orígenes y su efectivo disfrute o ejercicio son conocidos por ambas partes. En el caso aquí enjuiciado, es innegable la carga probatoria que a los demandados incumbe; pero acaso, no tanto -o no sólo- por aplicación del mencionado principio, cuanto por la naturaleza positiva de los hechos necesitados de prueba y la proximidad y facilidad probatoria que deriva de su mayor proximidad a las fuentes y medios que podían proporcionarla, al tratarse de una servidumbre predial que comenzó a disfrutarse -y pretendidamente se constituyó- cuando los demandados acondicionaron para su destino la finca favorecida por ella y la actora no había accedido todavía a la propiedad de la finca que la soportaba.

Pero la sentencia recurrida no niega ni desconoce la carga procesal que sobre los demandados pesaba en la prueba de la controvertida servidumbre, sino que, valorando la aportada por ambas partes, tiene por probados los hechos determinantes de su efectiva existencia y constitución, sin haber recurrido para ello a la aplicación de la denominada 'regla de juicio' distributiva delonus probandi.

Es doctrina jurisprudencial plenamente consolidada que el expediente de la 'carga de la prueba' tan sólo es de aplicación cuando, ante la 'falta o insuficiencia de prueba' de un hecho fundamental o relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal ( ss. 9 julio 2001 y 17 junio 2010, del Tribunal Supremo y 6 marzo 1996 y 6 febrero y 17 mayo 2006 y 29 julio 2013, de este Tribunal Superior de Justicia ) y debe en sentencia resolver para quién han de producirse las consecuencias derivadas de la ausencia o insuficiencia probatoria, por lo que la 'regla de juicio', recogida en su día en el artículo 1214 del Código Civil y hoy en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil , que no constituye norma valorativa de prueba ( ss. 15 enero 2009 y 14 febrero 2012, del Tribunal Supremo y 23 enero 2003 y 10 diciembre 2004 de este Tribunal Superior de Justicia ), no puede estimarse vulnerada, ni su infracción denunciarse en casación, cuando los juzgadores de instancia obtienen su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos, con independencia del litigante que las haya suministrado ( ss. 24 abril 2000 y 25 marzo 2013, del Tribunal Supremo , y 23 enero 2002 y 13 diciembre 2007, de este Tribunal Superior de Justicia ), pues, en virtud del 'principio de adquisición procesal', los resultados de las pruebas se logran para el proceso y se producen en beneficio indistinto de ambas partes y no sólo de la que las aporta a él ( ss. 14 mayo 2001 , 24 abril 2003 y 8 abril 2013, del Tribunal Supremo y 6 febrero y 17 mayo 2006 y 13 diciembre 2007 de este Tribunal Superior de Justicia ).

La infracción de la regla de juicio es apreciable cuando, ante la carencia absoluta o relativa de prueba sobre un hecho relevante para la resolución judicial, el tribunal, desatendiendo o invirtiendo las reglas distributivas delonus probandi, hace recaer los efectos desfavorables de su ausencia o insuficiencia al litigante a quien no incumbía la carga de su probanza ( ss. 12 septiembre 2011 , 8 junio 2012 y 20 noviembre 2013, del Tribunal Supremo , y 2 marzo 1999 , y 10 diciembre 2004 , 17 mayo 2006 y 29 julio 2013, de este Tribunal Superior de Justicia ); pero no lo es, frente una apreciación en conjunto de la prueba practicada ( ss. 4 marzo 1994 y 25 noviembre 2005, del Tribunal Supremo y 6 febrero y 17 mayo 2006, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Es pues claro que la Sala de instancia no infringió el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando, en apreciación conjunta del material probatorio reunido en los autos, merced a las aportaciones de ambas partes, estimó suficientemente probados los hechos declarados tales en su sentencia, sin recurrir a la regla de juicio distributiva delonus probandicon la imputación a la actora de las consecuencias desfavorables de la ausencia o insuficiencia de prueba de unos hechos cuya cumplida verificación fuera de cargo de los demandados.

3. El error de los juzgadores de instancia en la valoración probatoria.

Aunque haciendo extensiva a ella la alegada violación de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin invocar la vulneración del artículo 24 de la Carta Magna , denuncia también el motivo la errónea valoración de la prueba en la sentencia recurrida, al tener por cierta la existencia de la servidumbre voluntaria en cuestión por virtud de un acuerdo o autorización de la instalación dirigida a constituirla, que reputa carente de toda apoyatura.

Sin embargo, como ya se apuntó en la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2015 , el 'juicio de hecho', o 'sobre los hechos', se agota en las instancias con la apelación, no pudiendo replantearse a través de este recurso extraordinario una nueva valoración o revisión de la prueba conducente a la fijación de aquellos como probados o improbados, al no conformar este recurso una tercera instancia. La única salvedad está constituida por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una regla de tasa en su apreciación ( ss. 4 octubre 2011 y 4 diciembre 2012, del Tribunal Superior de Justicia), en cuanto una valoración probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o ilógica no alcanza a superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución ( ss. 28 noviembre 2008 , 30 de junio y 6 noviembre 2009, del Tribunal Supremo). En su consecuencia, reiterando las palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010 , también asumidas por las de esta Sala de 25 octubre 2013 y 28 de noviembre de 2014, 'puede denunciarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva... la valoración manifiestamente errónea o arbitraria de la prueba, pero no la valoración desacertada de la misma a juicio de la parte recurrente, si no concurre aquel elemento de manifiesto error o arbitrariedad'.

Debe sin embargo recordarse que el 'error patente' (el manifiesto, notorio y verificable de forma inmediata e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales) que la jurisprudencia accede a examinar a través del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , es el 'error fáctico o de hecho', esto es, el padecido en la determinación o fijación de los hechos, pero no el sufrido en la valoración jurídica de los declarados probados o en las conclusiones de derecho extraídas de la misma ( s. 24 noviembre 2015, del Tribunal Supremo ), en las que se suscitan cuestiones sustantivas de subsunción en la normativa material únicamente revisables a través de los motivos propios del recurso de casación (cfr. ss. 5 julio y 7 y 26 octubre 2016, del Tribunal Supremo y 25 octubre 2013, de este Tribunal Superior de Justicia ).

Como antes se ha dicho, el error denunciado en el caso de autos se refiere a la apreciación de la existencia de la servidumbre voluntaria en cuestión por virtud de un acuerdo de voluntades o autorización de la instalación litigiosa dirigida a constituirla. Pero esta apreciación no constituye en la sentencia recurrida un 'hecho probado', sino una conclusión o consecuencia jurídica extraída de los hechos declarados expresamente probados en ella, cuyo eventual error sería asimismo jurídico y por ende sólo revisable a través de un motivo de casación por infracción de la normativa legal reguladora de la constitución de la servidumbres voluntarias por actosinter vivos.

La Sala de instancia aborda separada y sucesivamente en su sentencia los 'hechos' considerados probados -a los que dedica el primero de sus fundamentos, con una relación sustancialmente semejante a la contenida en el fundamento segundo de esta sentencia- y 'la consecuencia jurídica' extraída de ellos tras la valoración en Derecho de su significado -a la que dedica el cuarto de los fundamentos con la conclusión de que medió 'la voluntad de las partes de constituir dicha carga o servidumbre', además 'amparada por los Estatutos de la Comunidad'-

Es claro que el error denunciado en el motivo no se refiere a ninguno de los hechos declarados probados en el primero de los fundamentos citados, sino a la valoración jurídica que se contiene en el cuarto. La inidoneidad del motivo por infracción procesal planteado para su revisión determina y justifica pues la procedencia de su desestimación.

CUARTO.- La alegada infracción procesal en la técnica de las presunciones judiciales y su motivación.

A través delmotivo segundo (II) por infracción procesalse denuncia la vulneración de los artículos 218.2 y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de las presunciones judiciales. En su desarrollo argumental alega, en síntesis, la actoraa)que la sentencia de instancia recurre a las presunciones judiciales cuando, partiendo de las características de la instalación y de su mantenimiento durante tres años y medio sin traba o impedimento, concluye presuntivamente que fue voluntad de las partes, expresada de facto, concluyente e inequívocamente, constituir una servidumbre, dando por probada la existencia de su título constitutivo, yb)que tal presunción carece de una motivación suficiente y ajustada a las reglas de la lógica.

No siendo de recibo la objeción opuesta a la admisibilidad del motivo que ha sido examinada con la del primero (I) en el fundamento jurídico precedente, las razones y consideraciones que en él han determinado el decaimiento del motivo primero justifican también ladesestimacióndel segundo.

1. La inaplicación de las presunciones judiciales en la sentencia de instancia

Como recordó esta Sala en sentencias de 26 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2011 , la presunción judicial es una operación deductiva mediante la que se sienta, a efectos del proceso, la certeza de un hecho controvertido a partir de otro admitido o probado, por existir entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, es un 'método de fijar la certeza de ciertos hechos' que, como ha precisado el Tribunal Supremo (ss. 23 febrero y 15 diciembre 2010 ), 'forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión'.

Pero la declaración consecuente que se impugna por infracción del artículo 386 de la Ley procesal civil ('la existencia del título constitutivo de la servidumbre' por 'la voluntad de las partes de constituir[la]') no es un 'hecho' inferido por presunción judicial de otro admitido o probado, sino una 'conclusión jurídica' obtenida a través de un juicio de derecho, a partir de los hechos declarados probados (en la relación del FD 1º de la sentencia recurrida), tras la valoración conjunta de la prueba obrante en autos a iniciativa de las dos partes litigantes. Y esa conclusión, como la operativa material que la sustenta, al no ser presuntiva, no es impugnable por infracción procesal de la técnica de las presunciones judiciales, que no se ha utilizado, sino -como motivo de casación- por vulneración del Derecho material aplicado.

La doctrina jurisprudencial viene declarando con reiteración que no hace el tribunal uso de las presunciones judiciales cuando sus conclusiones son el resultado de un juicio esencialmente jurídico-material de los hechos probados ( ss. 30 abril 2007 , 13 julio 2009 , 6 febrero 2012 y 3 febrero 2016, del Tribunal Supremo ), como tampoco cuando han sido obtenidas valorando la prueba directa practicada en el proceso ( ss. 31 octubre 2007 , 1 octubre 2009 y 6 septiembre 2011 del Tribunal Supremo y 8 octubre 2010 , 4 octubre 2011 y 24 septiembre 2015, de este Tribunal Superior de Justicia ).

2. La motivación de la sentencia recurrida.

Bien que con referencia a la afirmada presunción judicial, denuncia este segundo motivo la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al carecer la sentencia recurrida de una motivación adecuada y suficiente del enlace preciso y directo entre la deducción obtenida y los hechos que se tienen en ella por probados.

Pero si -como ha quedado dicho- la conclusión impugnada no es resultado de una presunción judicial, mal puede imputarse a la sentencia la falta de motivación del método seguido en ella para la fijación del hecho consecuencia. La motivación ha de referirse al juicio jurídico que la sustenta, y en la resolución recurrida aparece éste suficientemente razonado. Cuestión distinta, que más tarde se abordará, es si tal juicio resulta ajustado al Derecho material, a tenor de las normas civiles-forales que regulan la constitución de las servidumbres.

Como esta Sala señaló en sentencia de 24 de junio de 2003 , la motivación de las sentencias no sólo constituye un imperativo de legalidad ordinaria ( arts. 248.3 de la LOPJ y 208.2 y 218.2 de la LEC ), sino que representa una exigencia constitucional ( art. 120.3 de CE ), integrada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE ), en cuanto comprende la obtención de una respuesta jurisdiccional fundada en Derecho y no arbitraria o irrazonable ( ss. 74/1990, de 23 abril 187/2000, de 10 julio del Tribunal Constitucional). No está de más recordar que la fundamentación en Derecho en que la motivación ha de traducirse no incluye el acierto judicial en su interpretación y aplicación ( ss. 147/1999, de 4 agosto ; 47/2007, de 12 marzo y 11/2012, de 30 enero, del Tribunal Constitucional ), y es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas básicas y de la conclusión ( ss. 20/2004, de 23 febrero ; 164/2005, de 20 junio y 247/2006, de 24 julio, del Tribunal Constitucional). El ajuste de la motivación 'a las reglas de la lógica y de la razón' que, en el contexto de la legalidad ordinaria, impone artículo 218.2 de la Ley procesal civil , se refieren, tal como ha puesto de relieve una reiterada doctrina jurisprudencial ( ss. 23 abril 2012 , 6 mayo 2013 y 20 junio 2013, del Tribunal Supremo ) a la argumentación de la sentencia y su coherencia, esto es, a la exposición de las razones y las consideraciones justificativas o sustentadoras del fallo.

Es cierto que la imposibilidad de construir el Derecho como un sistema lógico puro ha conducido al Tribunal Constitucional a unir a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable (ss. 164/2002, de 17 septiembre ; 224/2003, de 15 diciembre y 334/2006, de 20 noviembre ); pero lo ha hecho limitando la consideración como no razonables o no razonadas ni motivadas a 'aquellas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas' ( ss. 151/2001, de 2 julio ; 322 /2006, de 20 noviembre y 183/2011, de 21 noviembre ). Y la resolución de instancia ofrece una relación precisa y detallada de los hechos probados y una exposición coherente de las razones que sustentan su decisión, posibilitando su cabal conocimiento por las partes -como lo prueba el desarrollo argumental del recurso formulado contra la misma- y el control y revisión casacional de aquella resolución por este tribunal; con lo que cumple esa doble finalidad a que la exigencia de la motivación responde. Cuestión distinta es, como antes ya se ha dicho, el acierto o desacierto jurídico de la decisión adoptada desde la óptica del Derecho material, referido en el caso a la normativa civil-foral reguladora de la constitución de las servidumbres, que ha de examinarse en el ámbito del recurso de casación.

QUINTO.- La existencia de la servidumbre negada en la demanda.

A través deun motivo único (I) de casación, denuncia el recurso la infracción de las leyes 365 y 396 del Fuero Nuevo de Navarra. En su justificación argumental se aduce, en síntesis:a)que la constitución de una servidumbre de carácter voluntario, como la litigiosa, requiere la constancia clara e inequívoca de la voluntad constitutiva del otorgante o del concurso de voluntades entre los propietarios de los predios sirviente y dominante, que en el caso enjuiciado no existe;b)que si la mera tolerancia, la inercia o simple dejación son insuficientes para considerar constituida una servidumbre, la sola prolongación de la instalación durante tres años y medio, sin traba o impedimento por la propietaria afectada no es bastante para reputarla establecida por tal título;c)que la autorización eventual o pretendidamente dada para la colocación de los tubos tampoco justifica la constitución de la servidumbre al no probarse que se otorgó con tal finalidad, y d) que la previsión contenida en el artículo 6 de los Estatutos de propiedad horizontal del inmueble en cuestión tampoco puede tener la consideración de título constituyente de una servidumbre.

1.La naturaleza voluntaria o forzosa de las servidumbres de origen convencional.

Tras calificar en la ley 365 las servidumbres como 'limitaciones de la propiedad de carácter voluntario', el Fuero Nuevo de Navarra distingue y trata separadamente, en las leyes 396 y 399, las servidumbres 'voluntarias' y las 'forzosas' que, 'en defecto de convenio' entre los propietarios de las fincas afectadas, pueden ser objeto de coactivo establecimiento por decisión judicial o administrativa, a petición del interesado, en situaciones de necesidad previstas por una norma habilitante. Como se deriva del texto de la ley 399 y recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2004 de este Tribunal Superior, su establecimiento por convenio o acuerdo no determina pues sin más que se trate de una servidumbre voluntaria, pues también por vía convencional puede obtenerse la constitución de una servidumbre forzosa o necesaria, cuando ésta es 'debida' -y consiguientemente 'exigible' por el titular de la propiedad favorecida- merced a la disposición de una norma legal.

La norma que la declara tal no establece la servidumbre real, sino que se limita a posibilitar su constitución coactiva a instancia o iniciativa de la propiedad incursa en la necesidad que la misma contempla. Sucede que, a diferencia de lo que acontece en las servidumbres voluntarias, en las forzosas la voluntad del dueño de la finca gravada no es libre, ni se dirige a proporcionar al de la favorecida por ellas un provecho o utilidad de que no le correspondiera gozar en derecho, sino sólo a atender una necesidad predial de satisfacción obligadaministerio legis; por lo que su voluntad -de acatamiento o aceptación- no tiene en ellas la relevancia o trascendencia que en la libre constitución de las voluntarias despliega, ni su expresión o manifestación tiene por qué reunir las mismas garantías y seguridades que en la constitutiva de las voluntarias son exigibles. Y es que -como advertía la sentencia de esta misma Sala de 6 de junio de 2002 - las servidumbres forzosas no se sustentan tanto en la voluntad o el consentimiento del propietario de la finca gravada cuanto en la norma que autoriza su imposición, aunque lo sea a inciativa del propietario favorecido por ella. No ha de olvidarse que por encima de la concurrencia y eventualidad de un efectivo acuerdo, siempre queda en las forzosas abierta al interesado la vía de su coactiva constitución, judicial o administrativa.

2.La inexistencia de una servidumbre voluntaria.

La sentencia recurrida, tras declarar bastante para la constitución inter vivos de servidumbres la mediación de un 'pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios' que 'no requiere forma especial alguna, pudiendo ser verbal' pero que debe reflejar 'de forma concluyente e inequívoca la voluntad de las partes de constituir la servidumbre', sostiene que, en este caso, dicha voluntad 'se expresó de facto de forma concluyente e inequívoca', a partir de tres hechos probados: la autorización verbal de la instalación de los tubos por la llamada Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , las características aparentes del servicio que venían a prestar y de la utilidad y carga que representaban, y el prolongado respeto de aquella instalación (tres años y medio) por la propiedad del local afectado hasta su adquisición por la hoy demandante; junto a la circunstancia de su ajuste a las previsiones estatutarias relativas a la propiedad horizontal del inmueble.

Aunque las servidumbres pueden constituirse por voluntad de los propietarios afectados mediante convenio o acuerdo sin necesaria sujeción a forma documental ( ss. 25 marzo y 1 abril 2003, del Tribunal Superior de Justicia y 24 febrero 1997 y 18 noviembre 2003, del Tribunal Supremo ), la constitución de las voluntarias no sólo exige que la voluntad de crearlas aparezca clara, indubitada e inequívocamente manifestada con esa finalidad ( ss. 25 marzo 2003 y 14 diciembre 2007, de este Tribunal Superior de Justicia y 6 diciembre 1985 y 18 noviembre 2003, del Tribunal Supremo ), sino también que la expresada por la propiedad del predio sirviente no sea normativamente 'debida u obligada' en consideración a una necesidad del dominante queministerio legisfaculte a su propietario a exigir o imponer su constitución, incluso por una decisión de autoridad (administrativa o judicial, según corresponda), si aquella se opone o no se aviene a aceptarla (cfr. s. 2 marzo 2004, de este Tribunal Superior de Justicia).

Los hechos tomados en consideración por la Sala de instancia (la autorización de la instalación, su ostensible apariencia de servidumbre, su prolongado respeto por la comunidad de bienes propietaria del local afectado por ella y su ajuste a las previsiones estatutarias del inmueble) no permiten estimar, con sólido fundamento, la concurrencia de los dos presupuestos jurídicos antes citados para la constitución de una servidumbre voluntaria, esto es, la existencia de un acuerdo o declaración de voluntad libremente otorgados y dirigidos a proporcionar al local favorecido por la instalación litigiosa una utilidad adicional cuya consecución no sería sin ellos exigible ni obligada en Derecho; pero aquellos hechos sí son elocuentemente expresivos de la aceptación o conformidad de la propiedad de la finca que la soporta con el gravamen que la instalación representa en razón al deber de tolerancia normativamente impuesto y recogido en los estatutos de la comunidad del inmueble, por su ajuste o adecuación a las previsiones contenidas en ellos. Las normas estatutarias no son título constitutivo de una servidumbre voluntaria, pues no la definen, ni identifican con precisión el objeto y los predios afectados por ella, pero sí conforman un título habilitante o autorizante de su forzosa constitución.

3.La existencia de una servidumbre forzosa.

Según la ley 399, párrafo primero, del Fuero Nuevo de Navarra, cuando una ley haga necesaria la constitución de una servidumbre, podrá ser exigida por el titular de la finca favorecida y, en defecto de convenio, quedará constituida por decisión judicial o administrativa, según corresponda. La misma ley reconoce, en su párrafo segundo, este derecho al propietario de una finca enclavada para la constitución de una servidumbre de paso.

Aunque en nuestro ordenamiento civil foral no existe una norma legal que, como en los Derechos civiles de Cataluña ( arts. 553 - 39.3 y 568-8 del Libro V del Código Civil relativo a los derechos reales) y Aragón ( art. 581 del Código del Derecho Foral ), reconozca explícitamente entre estas servidumbres forzosas la de acceso a una red general -sea de servicio público o comunitario del inmueble a que pertenecen las fincas afectadas- para la conexión a ella de una finca enclavada o sin otro acceso a la misma, la exigibilidad de su constitución y la obligatoriedad de su tolerancia se derivan en el caso enjuiciadoa)de una extensión racional analógica -cfr. ley 5 FNN- de la ley 399.2 del Fuero Nuevo de Navarra, integrada con la normativa común de supletoria aplicación, yb)de la aplicación del artículo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal -cfr. ley 427.2 FNN- y, por remisión legal, del artículo 6 de los Estatutos rectores de la propiedad horizontal del edificio inscritos con el título constitutivo en el Registro de la Propiedad.

a)La ley 399 del Fuero Nuevo faculta al 'propietario de una finca enclavada' para instar la constitución de una servidumbre forzosa de paso. Pero el enclave o interclusión no sólo es predicable de la finca rodeada de otras de ajena pertenencia y sin una salida a la vía pública que satisfaga la natural necesidad de acceso a la misma, sino también de la que, habiéndose segregado de finca matriz provista de conexión a una red general de servicio público o comunitario, necesaria para su normal uso y explotación, ha quedado desprovista de ella, al permanecer anclado el punto de conexión en la finca matriz. La servidumbre forzosa de paso no ha de entenderse limitada al tránsito por otra finca, sino que comprende también el de las conducciones (aéreas o subterráneas) que permitan el ordinario disfrute de la enclavada.

De resultar imprescindible el acceso a la red para la normal utilización del local conforme a su naturaleza y destino (lo que es predicable de la utilización de un local bajo como sede de una sociedad gastronómica), la situación de enclave derivada de la segregación y venta de una porción del local originario desprovista del acceso de que éste disponía, no puede dejar de legitimar al titular de la finca enclavada para exigir la constitución forzosa de la servidumbre de paso de sus conducciones de ventilación y evacuación de gases, y más precisamente, para imponerla a través de la finca matriz de que procede y en que se encuentran los puntos de conexión a la red, tal como el artículo 567 del Código Civil , de aplicación supletoria, prevé para los supuestos de interclusión producida por actos de segregación y venta de finca enclavada.

Pero, si la referida normativa legal no diera amparo suficiente a la constitución forzosa de la servidumbre, que en tal condición se estima voluntariamente aceptada por la comunidad enajenante de la finca enclavada y propietaria de la matriz gravada por ella, su procedencia vendría asimismo amparada por la normativa estatuaria y legal que seguidamente pasa a examinarse.

b)El artículo 6º de los Estatutos rectores de la Comunidad de propietarios del inmueble cuyo tenor literal se transcribe en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia tras autorizar a los propietarios de locales comerciales de planta baja para dividir materialmente y segregar dichos locales sin necesidad de consentimiento de los demás propietarios, les facultaba para 'instalar las correspondientes tuberías para el servicio de agua, desagües, luz, fuerza, teléfonos, ventilaciones, etc., hasta enlazar a las redes generales del edificio', asimismo 'sin precisar consentimiento de los restantes propietarios', declarando 'los gastos, daños y perjuicios que se originen de cuenta y cargo del propietario de local que realice la toma, la cual deberá hacerse adosada a techos, pilares o muros'.

Los estatutos, que, en palabras del artículo 5.3 de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal , contienen 'las reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios', integran con la declaración de obra nueva en que se describe el inmueble y se fija la cuota de participación de cada piso o local, el título constitutivo de la propiedad horizontal, conformando un verdadero 'estatuto privativo' cuya inscripción registral da a su contenido plena oponibilidad a terceros. No obstante su origen convencional, los estatutos cumplen pues una función normativa, con fuerza de ley o, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 , poseen una 'eficacia configuradora absoluta' con efectos reales para las partes que contribuyeron a su formación y quienes de ellas traigan causa por virtud de un negocio jurídico posterior, en cuanto -como dice la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 4123/2015, de 20 marzo- 'delimitan el contenido del derecho constituido por la propiedad horizontal y la autonomía de cada uno de los propietarios de elementos privativos'.

La disposición contenida en el artículo 6º de los estatutos comunitarios, inscritos el 16 de marzo de 1994 en el Registro de la Propiedad con el título constitutivo de la propiedad horizontal de que forman parte, no es -como antes se ha indicado- título por sí solo generador de una servidumbre; pero sí representa, en consonancia con el artículo 5.3 de la Ley 42/1960 y la ley 399.1 del Fuero Nuevo de Navarra, una norma habilitante de su forzosa constitución por causa de necesidad, que faculta a los propietarios de locales enclavados por efecto de la división de otros y la venta de los segregados a exigirla y, de no ser aceptada voluntariamente, a imponerla coactivamente mediante decisión judicial. En el caso enjuiciado, la autorización verbal de la instalación, visiblemente reveladora de una servidumbre, y su prolongado respeto, sin protestas ni trabas, por la comunidad titular de la propiedad gravada, es bien demostrativa de aquella aceptación constitutiva de la servidumbre.

SEXTO.- La doctrina del 'efecto útil' y la congruencia de la sentencia.

Discrepa pues esta Sala de la calificación jurídica de la servidumbre objeto de la litis como voluntaria, al considerar por las razones expuestas que es forzosa, con las importantes consecuencias que de tal calificación se derivan en orden a su posible modificación y extinción (no solicitadas en esta litis); pero, al hacerlo, no deja de confirmar la existencia de la servidumbre negada en la demanda y, por ende, la improcedencia de la acción negatoria ejercitada en ella.

1.La doctrina del efecto útil o de la equivalencia de resultados.

La calificación de la servidumbre litigiosa como forzosa y no voluntaria, aunque pueda favorecer a la actora recurrente, no comporta pues una modificación del fallo que, sigue siendo desestimatorio de la acción negatoria deducida, por lo que su conceptuación como forzosa no supone ni lleva aparejada la estimación del motivo único de casación articulado. Y es que, a tenor de la doctrina o técnica del 'efecto útil' o de la 'equivalencia de resultados', no cabe acoger un motivo de recurso de cuya estimación no vaya a derivarse una alteración del fallo recurrido ( ss. 15 junio 2010 , 12 mayo y 14 diciembre 2011 y 28 junio 2012, del Tribunal Supremo y 4 octubre 2011 y 13 febrero y 17 abril 2012 y 10 abril 2014 de este Tribunal Superior de Justicia ), ni siquiera cuando no se estime correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada ( ss. 2 julio 2008 y 28 junio 2012, del Tribunal Supremo ) que en el caso parece decantarse por el carácter voluntario de la servidumbre, por ser improcedente la estimación del recurso en los casos en que el fallo recurrido deba ser mantenido, aunque lo sea por otros argumentos ( ss. 11 octubre 2006 , 10 diciembre 2008 y 3 junio 2009, del Tribunal Supremo).

2.La congruencia de la sentencia de casación.

Tampoco, a juicio de la Sala, el principio de congruencia impide adoptar en esta sentencia aquella calificación, si se tiene en cuenta:

a) Que en el proceso no se ejercita (ni siquiera reconvencionalmente) una acción confesoria de servidumbre voluntaria, sino sólo (en la demanda) una acción negatoria de servidumbre, sin especificación de su naturaleza voluntaria o necesaria, por lo que el objeto de la controversia quedó centrado en la existencia o inexistencia de la misma. Así vino a reconocerlo la propia actora cuando en el Hecho cuarto de su demanda declaró que 'la cuestión central que se plantea en este litigio radica en determinar si los demandados tienen derecho de servidumbre de paso o de acueducto de los conductos de ventilación...y de salida de humos...por el local' de su propiedad, y en el recurso de apelación reiteró (motivo segundo) que 'lo que se está discutiendo es si los demandados tienen o no a su favor dicha servidumbre'.

b) Que, siendo objeto del contradictorio la existencia o inexistencia de la servidumbre litigiosa (de acceso o paso a las redes generales del inmueble mediante conducciones aéreas adosadas al techo) el ámbito de la cognición judicial alcanzaba el examen de cualquiera de las formas de su posible constitución, tanto voluntaria como forzosa, de dicha servidumbre.

c) Que la eventualidad de una servidumbre predial de carácter forzoso fue explícitamente contemplada por las partes en el recurso de casación: la parte recurrente, para rechazar sin mayor consideración su concurrencia ('no nos encontramos ante una servidumbre de carácter legal,, sino ante una servidumbre voluntaria') y la recurrida, para apuntar su posible y justificada apreciación ('estamos ante una servidumbre o derecho de paso de tubos...que incluso podría calificarse de forzosa'). Y, aunque los juzgadores de instancia parecieron decantarse más por el carácter voluntario de la servidumbre tampoco dejaron de destacar el adicional 'amparo' de su constitución en los Estatutos de la Comunidad de propietarios.

d) Que la calificación jurídica de la servidumbre controvertida y la subsunción o amparo normativo de la apreciada en unas u otras disposiciones legales pertenece a la función judicial integrada en la competencia de los tribunales, según la máxima 'iura novit curia', por virtud de la cual, sin alterar la causa de pedir, en el caso constituida por la inexistencia de servidumbre que gravara el local propiedad de la actora, los tribunales han de resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' ( art. 218.1, pfo. segundo, LEC ).

SEPTIMO.- Conclusión, costas y depósito.

Lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos conduce a la desestimación del recurso de casación y por infracción procesal interpuesto.

Respecto a las costas causadas, la desestimación del recurso lleva aparejada su imposición al recurrente, por aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1 del mismo texto legal , al no apreciar la Sala serias dudas de hecho o de derecho sobre la existencia de la servidumbre negada en la demanda, no obstante las precisiones señaladas sobre su calificación.

Con la desestimación del recurso procede declarar la pérdida de uno de los dos depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo prevenido en la disposición adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y la devolución del segundo, innecesaria e indebidamente constituido, al tratarse de un solo recurso, aunque de contenido mixto (de casación y por infracción procesal).

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala de lo Civil y Penal, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación y por infracción procesalinterpuesto por el Procurador de los Tribunales Javier Araiz Rodrígez, en nombre y representación de la sociedad actora Varnagb, SL.

2º.-Declararno haber lugar a la casaciónde la sentencia 420/2016 dictada en grado de apelación el 20 de septiembre de 2016 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio ordinario núm. 723/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona.

3º.-Imponer las costasde este recurso a la parte recurrente.

4º.-Declararla pérdida de uno de los dos depósitosconstituidosy la devolución del otroque innecesaria e indebidamente se constituyó.

5º.-Notificaresta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe ulterior recurso jurisdiccional ydevolverlas actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.